עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ. אוניברסיטת בן גוריון בנגב

לפניי בקשה לסעד זמני בערעור שבמסגרתה מבוקש להורות על עיכוב ביצוען של עבודות לבניית מעונות סטודנטים בקמפוס שדה בוקר של אוניברסיטת בן גוריון בנגב. העבודות מבוצעות בהתאם לזכייתה של המשיבה 2 (להלן: נחום עמוס ) במכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: האוניברסיטה ).

1.

האוניברסיטה פרסמה מכרז להקמת מעונות סטודנטים בקמפוס שדה בוקר. במסגרת תנאי המכרז, נדרשו המציעים להציע הצעה הן לשלב א' של הפרויקט (אשר יבוצע בוודאות); הן לשלב ב' שלו (אשר קיימת היתכנות סבירה לביצועו אולם טרם גויס המימון לכך). המציעים נדרשו לנקוב במחירים בכתב כמויות של שלב א' ולאחר מכן לנקוב במחירים זהים בכתב כמויות של שלב ב', אולם נכתב שאם המציע ינקוב במחירים שונים עבור סעיפים זהים, המחיר הקובע יהיה הזול מבין המחירים שצוינו. עוד נקבע במכרז כי המצאת ערבות בנקאית בנוסח ובתנאים שצוינו מהווה תנאי סף. אחד מהתנאים היה שהערבות תעמוד לפירעון לא יאוחר משבעה ימים ממועד הדרישה. בנוגע לערבות צוין כי "אי התאמה לדרישות הערבות עלולה להביא לפסילת ההצעה, יחד עם זאת, האוניברסיטה תהיה רשאית (אך לא חייבת) לפנות למציעים בדרישה לתיקון כתב הערבות במקום לפסול את ההצעה". כמו כן נקבע כי לא ינוהל משא ומתן עם המציעים במסגרת המכרז.

2.

הצעת המבקשת עמדה על סך של 7,789,006 ש"ח לשלב א' (לאחר הנחה של 5.85%). הצעתה של נחום עמוס עמדה על סך כולל של 14,682,528 ש"ח (לאחר הנחה של 9.1%) לשני השלבים גם יחד. הצעתה לשלב א' (ללא הנחה) עמדה על 8,345,666 ש"ח.

3.

ביום 10.1.2012 נפתחה תיבת המכרזים. הערבות הבנקאית שהמציאה נחום עמוס לא תאמה את תנאי המכרז במובן זה שנקבע בה שהיא תועמד לפירעון לא יאוחר מעשרה ימים ממועד הדרישה (ולא תוך שבעה ימים כפי שנדרש). בנוגע להצעתה של נחום עמוס נכתב בטופס פתיחת ההצעות כי "יש לברר אם ההנחה [שנחום עמוס נתנה] כוללת שלב א' בלבד". ועדת המכרזים העבירה את ההצעות לבדיקה של מנהל הפרויקט מטעמה, וזה כתב, ביום 15.1.2012, בין היתר, כי נחום עמוס תמחרה את מדרגות המתכת בשלב א' במחיר 0 ש"ח ובשלב ב' במחיר של 18,000 ש"ח ליחידה (ומחיר כולל של 108,000 ש"ח). מנהל הפרויקט הציע לזמן את נחום עמוס לשימוע לשם הבהרת הצעתה, אך סבר כי יש לראות בהצעתה כאילו היא תמחרה את מדרגות המתכת בסך של 108,000 ש"ח גם בשלב א'. ביום 16.1.2012 קיימה ועדת המכרזים ישיבה עם נחום עמוס שבמסגרתה הבהירה האחרונה כי ההנחה הכללית שנתנה תחול על כל חלק בנפרד של הפרויקט; כי המחיר עבור מדרגות המתכת יעמוד על 0 הן בשלב א' הן בשלב ב' (באופן שמוזיל את הצעתה); והתאפשר לה להמציא ערבות בנקאית מתוקנת תוך שבעה ימים. בישיבה נוספת של ועדת המכרזים (מיום 18.1.2012) הוחלט כי נחום עמוס יישבה את הקשיים שעלו מהצעתה, אולם התעורר לגביה קושי נוסף הנוגע לפערים בין המחירים שננקבו בכתב הכמויות של שלב א' לאלה שננקבו בכתב הכמויות של שלב ב' (מחירים שהיו אמורים להיות זהים). בפגישה נוספת שהתקיימה עם נחום עמוס, הוסכם כי נעשו טעויות אנוש בהצעתה ביחס לפערים האמורים, והאחרונה הסכימה שתחויב במחיר הנמוך שננקב. בסופו של דבר, עמדה הצעתה של נחום עמוס על סך של 7,227,051 ש"ח, והיא הוכרזה זוכה במכרז.

4.

המבקשת עתרה לבית משפט לעניינים מינהליים לביטול זכייתה של נחום עמוס ולהכרזתה היא, כמי שהצעתה הייתה הזולה ביותר לאחר נחום עמוס, כזוכה במכרז. העתירה נסמכה על שלוש טענות עיקריות: האחת, שנפל פגם מהותי בערבות הבנקאית באופן שמחייב את פסילת הצעתה של נחום עמוס; השנייה, שציון הנחה המתייחסת לשני השלבים גם יחד פוגע בעקרון השוויון, לוקה בתכסיסנות פסולה ומצדיק את פסילת ההצעה; והשלישית, שהאוניברסיטה ניהלה משא ומתן עם נחום עמוס בניגוד לתנאי המכרז.

5.

בית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט א' ביתן ) דחה את העתירה בקובעו שלא נפלו פגמים בהצעתה של נחום עמוס המצדיקים את פסילתה. לגבי הערבות נקבע כי מדובר בפגם טכני באופיו, שאינו פוגע בעקרון השוויון, ושוועדת המכרזים הותירה בידיה את הזכות לתקנו, כפי שאכן בחרה לעשות באופן שאינו מגלה פגם. בית המשפט אף לא מצא פגמים באופן ציון ההנחה; בתמחור מחירי מדרגות הברזל במחיר אפס; ובאי ההתאמות שנפלו בהצעה. לבסוף קבע בית המשפט כי האוניברסיטה לא ניהלה משא ומתן עם נחום עמוס, אלא אך קיבלה ממנה פרטים נוספים והבהרות כדין.

6.

המבקשת מערערת על פסק הדין ובד בבד עותרת למתן סעד זמני בערעור. זוהי הבקשה שלפניי. לטענת המבקשת, נפל פגם מהותי בערבותה של נחום עמוס, והכשרת הפגם בידי ועדת המכרזים אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה. עוד נטען כי עסקינן במכרז לבניית מבנה, כך שאם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש, עלול להיווצר קושי ממשי בהפקעת זכייתה של נחום עמוס כשעבודות הבנייה בעיצומן ומסירת המשך עבודות למבקשת.

המשיבות מתנגדות לבקשה. האוניברסיטה טוענת שקיים אינטרס ציבורי חשוב בהשלמת בניית המעונות בהקדם האפשרי, באופן שיהיה ניתן לאכלסם כבר בתחילת שנת 2013. בהקשר זה נטען כי הוצא צו עבודה, נחתמה ערבות ביצוע ועד שניתן סעד ארעי (ביום 5.3.2012), נחום עמוס התקשרה עם קבלני משנה ועובדים והחלה בביצוע העבודות (גידור והנחת כלונסאות). עוד נטען כי מערך התרומות של האוניברסיטה עלול להיפגע מעיכוב הביצוע עקב ציפייתם של התורמים להתקדמות בנושא ואכזבתם מהעיכוב בבנייה; וכי עיכוב העבודות פוגע בציבור הסטודנטים שאמור להתגורר בהם. אשר לסיכויי העתירה, האוניברסיטה טוענת שסיכוייה אפסיים, מאחר שמדובר בפגמים טכניים בהצעה שניתן היה להכשירם בדיעבד. במיוחד נכון הדבר מקום שתנאי המכרז כללו תנאי מפורש המאפשר לוועדת המכרזים לתקן פגם טכני בערבות בנקאית – תנאי שהמבקשת לא הלינה עליו לפני שהגישה הצעתה. נחום עמוס תומכת בטענותיה של האוניברסיטה.

7.

כידוע, הכלל הוא ש אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). ניתן לחרוג מהכלל בהתקיים שני תנאים: שסיכויי הערעור טובים ושמאזן הנוחות נוטה לכיוון עיכוב הביצוע. בין שני השיקולים קיימת "מקבילים כוחות" במובן זה שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך (ראו למשל: עע"ם 3894/08 ב.ר.ב. תעשיות (אשפרה וייצור) בע"מ נ' מכבסת לבנון , פסקה 9 (לא פורסם, 16.10.2008); עע"ם 2264/11 רשות השידור נ' אראן אלקטרוניקס (1969) בע"מ , פסקה 6 (לא פורסם, 24.5.2011); עע"ם 5163/11 קווי יסוד לבנייה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פסקה 5 (לא פורסם, 17.8.2011) ).

8.

בענייננו נוטה כף המאזניים ליתן סעד זמני. אשר לסיכויי הערעור, נציין –מבלי לקבוע מסמרות – כי הערעור מעלה שאלה הראויה לדיון; ובפרט שאלת חוקיותו של תנאי במכרז המקנה לוועדת המכרזים סמכות לתקן פגם בערבות בנקאית אשר בפסיקתנו נקבע כי הוא פגם מהותי היורד לשורשה של ההצעה ומצדיק את ביטולה (ראו: עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי , פסקה 13 (לא פורסם, 10.11.2009)). אף מאזן הנוחות מטה את הכף למתן הסעד המבוקש. עסקינן במכרז לבניית מבנה המיועד למעונות סטודנטים. מקום שמדובר במכרז לביצוע עבודות הקמה, הרי שאם לא יינתן סעד זמני העוצר את ביצוע העבודות, הדיון בערעור עלול להתייתר אם לאחר ההקמה, או בעיצומה, יתקיים קושי ממשי "להפקיע" את זכייתו של הזוכה במכרז אם הערעור יתקבל. ההבחנה בין מכרז לתפעול או הספקה של שירותים לבין מכרז להקמה, היא שיקול מרכזי שיש להביא במניין השיקולים אם ליתן סעד זמני בערעור או צו ביניים, לפי העניין ( עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (לא פורסם, 11.5.2011); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל , פסקה 12 (טרם פורסם, 27.11.2006)). אמנם ככל שהערעור יתקבל הזוכה יוכל לרפא את נזקיו באמצעות פיצוי כספי, ובמובן זה הנזק שייגרם לו אם לא יינתן סעד זמני הוא הפיך באופיו ( השוו: בש"ם 2236/01

קטימורה בע"מ נ' רשות השידור

(לא פורסם, 4.4.2001) ; עע"ם 5265/04

א.י.ל סלע (1991) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ ( לא פורסם, 24.6.2004)). אולם מנגד עומדים שיקולים להעדיף מתן סעד אפקטיבי כבר בהתדיינות המינהלית, אם קיימת עילה לכך: פיצוי כספי אינו תמיד שקול לזכייה במכרז, שכן ביצוע העבודות גופן מאפשר לזוכה לצבור מוניטין ולתפעל את העסק, על מצבת עובדיו, כעסק חי; הצלחת תובענה לפיצויים תלויה ביכולתו של התובע להוכיח את שיעור הנזק שנגרם לו – נטל שיש להרימו; ולבסוף ניהול תובענה לפיצויים, בעקבות ההתדיינות המינהלית, כרוך בעלויות גבוהות ובהכבדה נוספת על התובע ועל מערכת בתי המשפט (ראו עומר דקל מכרזים כרך שני 337-334, 345-344 (2006)). בנסיבות המיוחדות שלפנינו נראה כי אין לחסום למבקשת את האפשרות לקבל סעד אפקטיבי כבר בהתדיינות המינהלית, אם יימצא כי קיימת עילה לכך. אכן, באיזון בין השיקולים האמורים יש להביא בחשבון גם את אינטרס הציבור (השוו: עע"ם 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון , פסקה 15 (לא פורסם, 31.1.2010); עע"ם 7979/09 שמואלי נ' ראש עיריית נהריה (לא פורסם, 25.10.2009)). אלא שבענייננו, מקום שבו מדובר במכרז לבנייה של 16 יחידות דיור בלבד (שלב א' של הפרויקט), איני סבור כי יש בעצמת האינטרס הציבורי כדי להטות את הכף לכיוון דחיית הבקשה. על מנת להבטיח מתן משקל הולם לאינטרס הציבורי ומניעת עיכובו של הפרויקט, תוקדם שמיעת הערעור.

הבקשה מתקבלת אפוא. הסעד הארעי המונע את המשך ביצוע העבודות נושא המכרז יעמוד בעינו עד למתן פסק דין בערעור. תוקפו של סעד זה מותנה בהפקדת ערבות בנקאית בסך 250,000 ש"ח, שנועדה להבטיח את יכולתן של המשיבות להיפרע מהמבקשת את נזקיהן אם יידחה הערעור. הוצאות הליך זה יילקחו בחשבון במועד פסיקת ההוצאות בהליך העיקרי. המזכירות תקבע את הדיון בעתירה בהקדם, ולא יאוחר מחודש יולי שנה זו.