רע"א 10141/07 חברת עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ נ. עו"ד אמיר שושני

השופט י' דנציגר:

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.7.07 בפש"ר 948/04 (בש"א 7146/04, כבוד השופט י' שפירא), אשר הורה על העברת הסכסוך בין המבקשת לבין המשיבים להליכי בוררות בזו הלשון:

"מורה על פתיחת הליכי הבוררות עם המשיבה 2."

העובדות

2.

המבקשת, בעלת זכויות בקרקע לבניה במתחם "ציפורי" במודיעין, התקשרה בהסכם בנייה עם חברת י. זקן ובניו מפעלי בנייה בע"מ (להלן –

החברה ), לבניית 110 יחידות דיור במסגרת הפרויקט האמור (להלן בהתאמה – הפרויקט ו ההסכם ).

סעיף 10 להסכם שכותרתו "בוררות" קבע כדלקמן:

"10.

בוררות

10.1

כל חילוקי דעות שיתגלו בין הצדדים בקשר לחוזה ואשר אינם מסוג חילוקי הדעות אשר על פי החוזה נתונה הסמכות הבלעדית להכריע בהם בידי המפקח, או בידי האדריכל, יוכרעו בבוררות בפני בורר יחיד שיקבע בהסכמת הצדדים. לא הגיעו הצדדים לידי הסכמה בדבר מיהות הבורר תוך שלושים יום ממועד שאחד הצדדים ביקש למנותו, ימונה הבורר על ידי יו"ר לשכת עורכי הדין בישראל."

3.

החברה, אשר נקלעה לקשיים כספיים, הגישה לבית המשפט קמא בקשה להקפאת הליכים. ביום 20.2.03 ניתן צו הקפאת הליכים זמני בעניינה של החברה ורו"ח אילן שגב מונה כנאמן בהקפאת ההליכים (להלן – הנאמן ).

4.

בסמוך לאחר מתן צו הקפאת ההליכים הזמני, לאחר תכתובות שהתנהלו בין המבקשת לבין הנאמן, הודיע בא כוח המבקשת לנאמן ביום 20.4.03 כי המבקשת החליטה להפסיק את ההתקשרות עם החברה ולבטל את ההסכם ביניהן. לבקשת הנאמן, ניתן ביום 6.5.03 צו מניעה זמני האוסר על המבקשת לסלק את ידיה של החברה מהפרויקט ואוסר עליה להתקשר עם קבלנים אחרים ביחס לפרויקט. בית המשפט קמא (כבוד השופטת מ' שידלובסקי אור) ביטל את צו המניעה הזמני ביום 10.6.03, הואיל והוא הגיע לכלל מסקנה לפיה אין מקום לכפות על המבקשת, באמצעות צו שיפוטי, את ההתקשרות עם החברה, שנקלעה לקשיי נזילות ונמצאת בהליך של הקפאת הליכים.

5.

לאחר ביטול צו המניעה הזמני כאמור, הגיש הנאמן המרצת פתיחה במסגרתה התבקש בית המשפט קמא ליתן פסק דין הצהרתי לפיו המבקשת אינה רשאית לבטל את ההסכם.

ביום 17.11.03 הגיש הנאמן בקשה לתיקון כתבי טענות, באופן שלהמרצת הפתיחה האמורה תתווסף בקשה להעברת הסכסוך לבוררות ובדיון שהתקיים בבית המשפט קמא (בפני כבוד השופט ב' אוקון) ביום 25.12.03 נמחקה המרצת הפתיחה, לבקשת בא כוח החברה דאז, עו"ד שומרון. לבסוף, ביום 14.9.04 הגיש הנאמן בקשה למתן הוראות, בהתאם לסעיף 307 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 (להלן – הפקודה ), בהסכמת בא כוח כונס הנכסים הרשמי, במסגרתה ביקש מבית המשפט קמא אישור לפתיחת הליכי בוררות בין החברה לבין המבקשת (להלן – הבקשה למתן הוראות ).

6.

ביום 18.10.04 הגישה המבקשת את התנגדותה לבקשה האמורה, אשר התפרשה על פני עשרה עמודים וכללה תשעה עשר נספחים. במסגרת התגובה טענה המבקשת, בתמצית, כי הטענות בדבר הסכם הבוררות לא נטענו בהזדמנות הראשונה; כי החברה מושתקת מלטעון אודות קיומו של הסכם בוררות, לאחר שפנתה בתביעה לבית המשפט; כי למבקשת טענות תרמית כנגד החברה, אשר מנימוקים של טובת הציבור דינן להתברר בבית משפט ולא בהליך של בוררות; כי החברה לא הוכיחה במועד כי בכוונתה לעשות ככל שנדרש לשם בירור הסכסוך בהליך בוררות. לפיכך, טענה המבקשת כי יש לדחות את בקשת החברה.

7.

ביום 29.6.07 נתן בית המשפט קמא החלטה שלשונה - "כמבוקש". לאחר שהמשיב 1 ביקש כי יבהיר את החלטתו האמורה, קבע בית המשפט קמא ביום 29.7.07 כי הסכסוך יועבר להליכי בוררות, מבלי שנימק את החלטתו, כאמור לעיל.

נימוקי הבקשה

8.

לטענת המבקשת, בית המשפט קמא כלל לא דן בטענותיה, כפי שהועלו בתגובתה לבקשה למתן הוראות, הגם שלדידה מדובר בטענות טובות לגופו של עניין כנגד העברת הסכסוך בינה לבין החברה להליכי בוררות, וממילא לא נימק את החלטתו. לטענתה, החלטה בלתי מנומקת זו מנוגדת לתקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן – התקנות ) ומשעה שהבקשה למתן הוראות לא הייתה מוסכמת עליה, מחויב היה בית המשפט קמא להכריע בטענות הצדדים ולפרט את נימוקי החלטתו.

9.

מוסיפה המבקשת וטוענת כי הגם שההחלטה ניתנה ביום 29.7.07, כשלוש שנים לאחר שהוגשה הבקשה למתן הוראות, היא מעולם לא התקבלה במשרדו של בא כוחה, עו"ד יוגב, שאף תמך טענה זו בתצהיר מטעמו. לטענתה, היא למדה על הבקשה לראשונה עת התקבל במשרדו של עו"ד יוגב ביום 30.10.07 מכתב ששלח המשיב 1, עו"ד שושני אשר מונה כמנהל המיוחד של החברה ולימים גם כמפרקה (להלן – המפרק ), ליושב ראש לשכת עורכי הדין בעניין מינוי בורר בהתאם לסעיף 10 להסכם. לטענתה, ממכתב זה למדה לראשונה כי החלטתו המקורית של בית המשפט קמא בבקשה למתן הוראות [ "כמבוקש" – י.ד. ] ניתנה כבר ביום 29.6.07 ואילו ההחלטה נשוא הבקשה ניתנה במענה לבקשה הבהרה שאותה הגיש המשיב 1.

לבסוף, טוענת המבקשת כי לבית המשפט קמא הוגשו בשלוש השנים שחלפו מאז הוגשה הבקשה למתן הוראות מספר בקשות שונות, שלטענתה, כלל לא הייתה מודעת להגשתן.

10.

לאור כל האמור לעיל, מבקשת המבקשת כי תבוטל החלטתו של בית המשפט קמא וכי הבקשה למתן הוראות תוחזר אליו למתן החלטה חדשה, מנומקת.

תגובת המשיב

11.

לטענת המפרק, בקשת רשות הערעור של המבקשת הוגשה ביום 28.11.07, כחודשיים לאחר המועד האחרון להגשתה, ללא כל סיבה עניינית לאיחור כאמור.

באשר לטענות המבקשת לפיהן ההחלטה האמורה כלל לא הומצאה לה, צירף המפרק "דוח פקסים" של בית המשפט קמא [נספח ז'], ממנו עולה כי ההחלטה נשלחה למשרדו של בא כוח המבקשת ביום 8.8.07 בשעה 08:31. לפיכך, טוען המפרק כי על פי תקנה 497א לתקנות איחרה המבקשת את המועד להשיג על החלטתו של בית המשפט קמא וכי יש לדחות את בקשת רשות הערעור מטעם זה בלבד.

12.

לגופו של עניין, טוען המפרק כי לאור מהות החלטתו של בית המשפט קמא, שניתנה במענה לבקשה פשוטה למתן הוראות, לא היה צורך בהנמקה יתרה. לטענתו, הואיל ובין המבקשת לבין החברה, שנמצאת בהליך פירוק, קיים הסכם בוררות, הרי שכמפרק היה הוא מחויב, לפי סעיף 307 לפקודה, לקבל את אישורו של בית המשפט שלפירוק כדי לפתוח בהליכי בוררות בשם החברה.

לפיכך, טוען המפרק כי הבקשה למתן הוראות שאותה הגיש הינה בקשה פשוטה יחסית, שההחלטה בה אינה דורשת הנמקה יתרה ולפיכך "לא ברור על מה יצא קצפה של המבקשת".

13.

לטענת המפרק אין מקום להתיר למבקשת לערער על החלטתו של בית המשפט קמא ויש לדחות את בקשתה. המשיב 2, כונס הנכסים הרשמי, הצטרף לתגובה שהוגשה מטעם המפרק ולעמדת המפרק המפורטת בה.

תגובת המבקשת

14.

לטענת המבקשת, תקנה 497א לתקנות ביום שיגור ההחלטה, כנוסחה טרם כניסתן לתוקף של תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 2), התשס"ח – 2007 מיום 12.11.07, (להלן – התיקון ), הטילה על בית המשפט, בדומה לעורך דין, חובה לאמת את קבלתו של דבר פקסימיליה ששוגר מטעמו, כאשר על פי ההלכה הפסוקה נכון לאותו המועד, המצאת כתב בית דין באמצעות פקס שלא נלווה לה אימות דבר קבלת הפקס על ידי הנמען, איננה המצאה כדין.

15.

מוסיפה המבקשת וטוענת כי גם לאחר התיקון לתקנה 497א, לפיו עורך דין בלבד (ולא בית המשפט) מחויב לוודא את קבלתו של דבר פקסימיליה באופן טלפוני, הרי שקיימת חזקה הניתנת לסתירה כי ההחלטה שוגרה בהצלחה וחזקה זו נסתרה בעניינה. יתר על כן, טוענת המבקשת כי אין להחיל על עניינה את נוסחה המתוקן של תקנה 497א באופן רטרואקטיבי, הואיל ויש בכך כדי להרע את מצבה, וכי יש להחיל נוסח זה מיום כניסתו לתוקף בלבד, קרי – 12.11.07.

16.

לפיכך, עומדת המבקשת על טענתה לפיה משעה שמשלוח ההחלטה לא לווה באימות טלפוני והואיל והבקשה כלל לא הגיעה לידיה, היא לא אחרה במועד הגשת הבקשה ואין לדחות את בקשתה מטעם זה.

דיון והכרעה

17.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לה ובתגובת המבקשת על צרופותיהן, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה והגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

מועד הגשתה של בקשת רשות הערעור

18.

כאמור, טוען המפרק כי ההחלטה נשוא בקשת רשות הערעור שוגרה בפקס למשרדו של בא כוח המבקשת ביום 8.8.07 בשעה 08:31, כפי שהדבר עולה "מדוח הפקסים" אשר צורף כנספח ז' לתגובת המפרק.

נוסחה של תקנה 497א

טרם התיקון היה כדלקמן:

"(א)

בית המשפט או עורך-דין (להלן – השלוח ) רשאי להמציא כתב בי-דין בפקסימיליה לעורך דין המייצג בעל דין (להלן – הנמען ), ויראו אותו ככתב בי-דין שהומצא במסירה אישית לנמען ביום המשלוח, ובלבד שנתקיימו בו כל אלה:

...

(ב) השולח יודיע לנמען בטלפון, בתוך 24 שעות משעת המשלוח, כי שלח לו בפקסמיליה את כתב בי-דין וכי העתק ממנו מצוי במזכירות בית המשפט, ויערוך תרשומת על ההודעה הטלפונית, שתכלול את פרטי כתב בי-הדין, זמן השיחה ושמו של האדם שלו נמסרה ההודעה."

במסגרת התיקון, תוקנה תקנה 497א כדלקמן:

(1)

בתקנה משנה (א), אחרי פסקה (4) יבוא:

"(5)

עורך דין

השולח כתב בי-דין בפקסימיליה יודיע לנמען בטלפון, בתוך 24 שעות משעת המשלוח, כי שלח לו בפקסימיליה את כתב בי-הדין וכי העתק ממנו מצוי במזכירות בית המשפט, ויערוך תרשומת על ההודעה הטלפונית, שתכלול את פרטי כתב בי-הדין, זמן השיחה ושמו של האדם שלו נמסרה ההודעה"

(6)

היה השולח בית משפט – ישמור בית המשפט אישור משלוח של כתב בי-דין הפקסימיליה.";

(2)

תקנת משנה (ב) – בטלה."

[ ההדגשה שלי – י.ד. ]

19.

הנה כי כן, לאחר התיקון לא מוטלת עוד על בית המשפט, להבדיל מעורך דין, החובה לוודא טלפונית את קבלתו של מסמך אשר שוגר בפקסימיליה לבעל דין. האם נוסח זה הוא אשר חל על העניין שבפנינו? כידוע, הלכה היא כי תחולתה של זכות דיונית היא למפרע, באופן שעל תובענה המתנהלת בפני בית המשפט בגין עילת תביעה שנתגבשה בעבר, חלות ההוראות הדיוניות התקפות בעת ניהול התובענה ולא אלה שהיו בתוקף בעת קרות האירועים המהווים את עילת התביעה [ראה למשל: משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה כרך ב 1343 (מהדורה 15, 2007); ע"א 238/53 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד ח(4), 16].

20.

לכאורה, לאור ההלכה בדבר תחולתה למפרע של זכות דיונית ולמקרא נוסחה של תקנה 497א לפני התיקון מיום 12.11.07 בהשוואה לנוסחה לאחר התיקון האמור, המסקנה המתבקשת הינה כי התיקון נוגע לעניין שבסדר הדין, כלומר – האם מוטלת על בית המשפט החובה לוודא את דבר משלוח הפקסימיליה באופן טלפוני אם לאו.

עם זאת, לאור העובדה כי טענת המבקשת כי ההחלטה מעולם לא התקבלה במשרדו של בא כוחה וכי נודע לה לראשונה על ההחלטה ביום 30.10.07 עם קבלת מכתבו של המפרק נתמכת בתצהירו של בא כוחה, ולאור העובדה שהמפרק לא הצביע על עובדות אחרות המלמדות על הגעתה של ההחלטה אל המבקשת למעט דוח הפקסים הנ"ל, סבורני כי די בכך כדי לקבל את טענת המבקשת בעניין זה ואיני מוצא מקום להכריע בשאלה האם התיקון לתקנה 497א חל למפרע אם לאו.

היעדר הנמקה

21.

לגופו של עניין, סבורני כי צודקת המבקשת בטענתה לפיה נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט קמא, אשר לא נומקה כלל ועיקר. חובת ההנמקה מעוגנת בתקנה 192 לתקנות הקובעת כדלקמן:

"פסק דין בתובענה שהוגש בה כתב הגנה יכיל הרצאה תמציתית של הענין, ממצאי בית המשפט לגבי העובדות המהותיות, השאלות שעמדו להכרעה, ההחלטה ונימוקיה."

22.

כידוע, ההנמקה היא חלק מהותי ובלתי נפרד מפסק הדין, אשר נועדה לסייע לשופט לבחון את טענות הצדדים ולגבש את החלטתו, לאפשר לצדדים להבין את היסודות עליהם עומד פסק הדין וכן לאפשר לבית המשפט שלערעור לבקר את פסק הדין, במידת הצורך [ראו למשל: רע"א 1982/05 מקומון כל הצפון נ' פלוני (לא פורסם, 23.1.06) והאסמכתאות הכלולות בו]. יתר על כן, במקרה בו הוציאה הערכאה הדיונית תחת ידיה פסק דין שאינו מנומק דיו, יש בכך כדי להוות שיקול למתן רשות ערעור [רע"פ 1516/90 יקבי הגליל בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.5.90)].

23.

סבורני כי בנסיבות העניין, הגם שהבקשה למתן הוראות היא לכאורה בקשה פשוטה, הרי שהתנגדותה של המבקשת, המתפרשת על פני עשרה עמודים וכוללת את טענותיה של המבקשת לגופו של עניין, מחייבת את התייחסותו של בית המשפט קמא לטענות אלה, לרבות הנמקה להתייחסות זו. ודוק – די בהנמקה קצרה ותמציתית, אשר ניתן יהיה ללמוד ממנה על התייחסותו של בית המשפט קמא לטענות הצדדים ועל הבסיס להכרעתו בטענות אלה.

24.

אשר על כן, הערעור מתקבל במובן זה שהבקשה למתן הוראות (פש"ר 948/04, בש"א 7145/04) וכן תגובת המבקשת לבקשה זו תוחזרנה לבית המשפט קמא, על מנת שידון בהן מחדש וינמק את החלטתו. המפרק ישא בהוצאותיה של המבקשת וכן בשכר טרחת עורכי דינה של המבקשת בסך 5,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט א' גרוניס :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.