רע"א 6448/01 עבד אל סלאם חיר ו-9 אח' נ. אלון לידאי

מתן החלטה זו השתהה בשל תקלה, ועם הצדדים הסליחה.

בפניי מונחת בקשת המבקשים לביטול החלטה מיום 30.7.02, המורה על חילוט ערבות בנקאית, בסך של 20,000 ₪, אשר הופקדה על ידי המבקשים ביום 19.11.01. הערבות הבנקאית הופקדה בהתאם להחלטת כב' השופט ריבלין מיום 16.10.01 (רע"א 6448/01), אשר הורה על עיכוב ביצוע פסק הדין של בית משפט השלום, עד למתן הכרעה בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה.

1.(א) השתלשלות ההליכים שהובילה להליך שבפניי היא כדלקמן. ביום 20.1.02 הוגשה על ידי המשיב בקשה לחילוט הערבויות, בנימוק לפיו ערעור המבקשים נדחה על ידי בית המשפט המחוזי (ע"א (חיפה) 2470/01) ביום 9.1.02. המבקשים בתגובתם לבקשה מיום 7.2.02 טענו כי לבית משפט זה הוגשה בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכי לשיטתם סיכויי הבקשה לקבלת הרשות לערער גבוהים.

(ב) ביום 10.2.02 ניתנה על ידי החלטה, לפיה ההחלטה בבקשה לחילוט תושהה עד להחלטה אחרת בבקשת הרשות לערער.

(ג) ביום 24.6.02 ניתנה החלטה בבקשת הרשות לערער, לפיה נדחתה הבקשה ככל שהיא מתייחסת לאותו חלק של פסק הדין שעניינו סילוק ידם של המבקשים מן הנכס. על רקע זה נקבע, כי ממילא נופלת הבקשה לעיכוב ביצוע צו הפינוי בעניינם. עניין הפיצויים ופיצול הסעדים עודנו תלוי ועומד בבית משפט זה.

2.התוצאה של הליכים אלה היא, כי עיכוב הביצוע של פסק הדין לפינוי נמשך לאורך תקופה של 8 וחצי חודשים, מיום החלטת כב' השופט ריבלין ועד למתן ההחלטה הדוחה את בקשת הרשות לערער בעניין סילוק ידם של המבקשים מהנכס.

3.ביום 7.7.02 הוגשה על ידי המשיב בקשה נוספת לחילוט הערבויות, ובהעדר תגובת המבקשים, ניתנה על ידי החלטה ביום 30.7.02 המורה על חילוט הערבויות. ביום 31.7.02 הגישו המבקשים בקשה דחופה לביטול ההחלטה מיום 30.7.02.

המבקשים טענו בבקשתם, בין היתר, כי ההחלטה מיום 30.7.02 ניתנה על ידי במעמד צד אחד, ללא תגובתם. לטענתם, החלטתי מיום 9.7.02 הורתה על תגובת "המבקש", ובנסיבות העניין לא היה ברור למי הכוונה. זאת ועוד, בהעדר התייחסות לנושא הפגרה בהחלטה האמורה, טרם חלף המועד להגשת תגובתם בעת מתן ההחלטה על חילוט. בטענה אחרונה זו היה ממש. לפיכך, החלטתי לעשות שימוש בסמכות הנתונה לי לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד, ולדון בעניין לאחר שמיעת טענות שני הצדדים.

4.לגופו של עניין, המבקשים, בטיעוניהם מיום 14.8.02, טוענים כי על המשיב להוכיח את גובה הנזק שנגרם, כדי לקבוע את שיעור הפיצויים או לחלופין, למסור את העניין להכרעה בהתדיינות נפרדת, אשר במסגרתה יוכח הנזק שנגרם למשיב עקב מתן צו עיכוב הביצוע.

עוד טוענים המבקשים, כי בע"א 732/80 ארנס נ' בית אל , פ"ד לח (2) 645 נקבע כי אומדן שיעור הנזק מהווה חלק מסמכותו הטבועה ומשיקולו הנרחב של בית המשפט, ומדובר בשיקול דעת גמיש הבוחן את נסיבות המקרה הספציפיות. מכיוון שלא הועלתה טענה ברורה בדבר שיעורו של הנזק, אין כל טעם ממשי לחילוט הערבויות עד למתן פסק הדין לעניין הפיצויים.

המשיב מצידו, מבקש להחיל את תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ("תקנות סדר הדין"), ולממש את הערבויות בלא הוכחת הנזק שנגרם.

הדין החל

5.השאלה הראשונה בה יש לדון היא מה הדין החל על העניין. ביתר דיוק, השאלה היא האם חלה על העניין הוראת תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

6.ההסדר החולש על בקשה לעיכוב ביצוע ועל הפקדת ערובה כספית להבטחת נזקים עקב מתן עיכוב הביצוע נקבע בתקנה 469 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. התקנה קובעת את סמכותו של בית המשפט להתנות החלטה על עיכוב ביצוע בתנאים שונים, לרבות הפקדת ערובה. נקבע בה, כי

"בית המשפט או הרשם המורה על עיכוב ביצוע רשאי להתנות את העיכוב בתנאים שייראו לו, לרבות מתן ערובה מתאימה מאת בעל הדין המבקש את העיכוב וקביעת מועד להגשת כתב הערעור או בקשת רשות לערער."

7.בתקנה זו לא נקבע הסדר מפורט לעניין החילוט של ערובה הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע. בפסיקה נמתחה לעניין זה הבחנה בין ערובה שתכליתה היא להבטיח את ביצוע פסק הדין של הערכאה הקודמת, לבין ערובה שתכליתה היא להוות בטוחה אם יגרום הצו לעיכוב ביצוע נזק לזוכה בערכאה הקודמת. בכל הנוגע לערובה מן הסוג הראשון, נקבע כי "עם פקיעת תוקפה של ההוראה בדבר עיכוב ביצוע – ניתן להיפרע מן הסכום המופקד או הנערב" (בר"ע 3748/91 הלל נ' שטיינברג , דינים עליון כד 202). לעומת זאת, על ערובות אשר נועדו להוות בטוחה לנזקים אשר עלולים להיגרם בגין צו זמני, הוחל ההסדר הפסיקתי שהותווה בע"א 732/80 ארנס נ' בית אל , פ"ד לח(2) 645, ביחס לערבויות שניתנו לצורך הבטחת נזקים העלולים להיגרם עקב מתן סעד זמני. בהתאם לכך, פורטו ברע"א 2421/98 בריל יהודית ואח' נ' מריון צ'פלסקי , דינים עליון נד 532, הדרכים האפשריות העומדות בפני המשיב בבואו לבקש את מימוש הערבות. אומרת כב' השופטת שטרסברג-כהן:

"המבקש לממש ערבות מסוג הערבות במקרה זה (שניתנה בעקבות החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע, ע.ש.) יכול לעשות כן במספר דרכים, האחת לבקש מבית המשפט שנתן את הצו לדון בעניין, לשמוע ראיות וטענות ולהחליט בו. השניה, משהוגש ערעור יכול הוא לבקש מבית המשפט שלערעור להחזיר את העניין לערכאה הראשונה, על מנת שידון ויחליט בו והשלישית להגיש תביעה נפרדת ועצמאית כשהעילה היא ההתחייבות שבכתב הערבות".

יצויין, כי הסדר זה הופעל הן ביחס לערבות רגילה (עניין בריל הנ"ל), והן ביחס לערבות בנקאית (עניין הלל הנ"ל).

8.ההחלטה בעניין בריל ניתנה ביום 30.6.98. מאז ניתנה ההחלטה, חל שינוי בתקנות סדר הדין האזרחי בכל הנוגע להוצאתם של צווים זמניים והתנאים לכך. בשנת 2001 הוכנס לתקנות סדר הדין פרק חדש, הוא פרק כ"ח, העוסק בסעדים זמניים.

בפרק זה נקבע (תקנה 364), כי בית משפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית, ואם הוא רואה צורך בכך, גם בהמצאתה של ערבות מספקת, להנחת דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת. עוד נקבע, כי בית המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

כן הוסמך בית המשפט לחייב מבקש סעד זמני בהפקדת ערבון, בנוסף להפקדת ערבות ולמתן התחייבות עצמית לפיצוי בגין נזקים כאמור (תקנה 364(ב)). מקום בו הבקשה מוגשת במעמד צד אחד, נקבע כי הפקדת ערבון היא עניין מנדטורי.

יצויין, כי ערבות בנקאית, מן הסוג הנדון בהליך שבפניי, נופלת הן לגדר "ערבות" והן לגדר "ערבון" בתקנות סדר הדין האזרחי (ראו ההגדרות שבתקנה 1 לתקנות). בדברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001: תיקונים לפרק הסעדים הזמניים (להלן – דברי ההסבר) צויין לעניין זה, כי ביסודם של דברים, הערבון על פי הגדרתו הינו ערובה חפצית – נכס או מזומנים. עם זאת, הוכללה הערבות הבנקאית בסיפא של הגדרה זו, אף שהמדובר במהותה בערובה אישית של צד ג' – בנק – וזאת נוכח היותה של הערבות הבנקאית "בטוחה ברמת וודאות גבוהה, אף כי אינה בגדר ערבון." (עמוד 3 לדברי ההסבר). לכן, בית משפט יכול להורות על הפקדת ערבות בנקאית, הן במסגרת סמכותו להורות על הפקדת ערבון, והן במסגרת סמכותו להורות על הפקדת ערבות.

9.בכל הנוגע לחילוט ערבון, נקבע בתקנה 371 ההסדר הבא:

"(א) פקע הצו הזמני, יהיה בית המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט העירבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות הענין; חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם.

(ב) חילוט העירבון אינו גורע מזכותו של מי שהעירבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין, ובלבד שלא ישולם פיצוי יתר."

המשיבים טוענים, כי הסדר זה חל גם על המקרה שבפניי, ועל כן יש מקום להורות על חילוט הערבון שהופקד, בלא שיהא על המשיבים להוכיח את גובה הנזק שנגרם.

10.נקודת המוצא לדיון היא, שהוראת תקנה 371, כהוראות כל פרק כ"ח, חלה על סעדים זמניים. המונח "סעד זמני" מוגדר בתקנות סדר הדין האזרחי בתקנה 1. לעניין זה נקבע, כי סעד זמני הינו

"סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית המשפט יתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ"ח"

המבחן לזיהויו של סעד זמני לפי הגדרה זו הוא מבחן פונקציונאלי – תכליתי. לעניין זה קיים דמיון בין סעד זמני לבין החלטה על עיכוב ביצוע, אשר ניתנים על מנת למנוע שינוי במצב קיים, על מנת להבטיח את מימושו האפקטיבי של הליך משפטי. ניתן לומר, על כן, כי על פי מהותו, צו הניתן לעיכוב ביצוע של פסק דין, על מנת למנוע שינוי מצב עד למיצויים של הליכי ערעור, ניתן לצורך "הבטחת קיומו התקין של ההליך", ונופל לגדר הגדרה זו. על פי דרך חשיבה זו, אין מניעה להחיל את הוראת תקנה 371(א) על המקרה שבפניי.

11.תמיכה לדרך חשיבה זו ניתן למצוא בתנאים המהותיים אשר נקבעו בתקנות למתן סעדים זמניים. תנאים אלה מפורטים בתקנה 362 לתקנות סדר הדין. בעיקרן, נדרש כי בית המשפט ישתכנע בקיומה של עילת תובענה, ויביא בחשבון את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני. דרישות אלה מקבילות, ודומות בבסיסן, בשינויים המחוייבים, לדרישות למתן צו לעיכוב ביצוע (ראו, לאחרונה, ע"א 3191/99 בראשי נ' ויינשטיין דינים עליון נו 92). יתכן, כי על רקע זה הוחל בפרשת בריל הסדר דומה, בכל הנוגע למימוש ערבות הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע, להסדר הפסיקתי שנקבע לעניין סעדים זמניים בפרשת ארנס .

12.עם זאת, חרף קבלת ההסדר האמור ביחס לסעדים זמניים, לא התחולל שינוי כלשהו בדין החקוק לעניין צו לעיכוב ביצוע במסגרת הליכי ערעור. תקנה 469 לא שונתה. לא נקבעה דרישה מנדטורית, בדומה לדרישה שהוצבה בתקנות לעניין סעדים זמניים, למתן התחייבות או להפקדת ערובה לשם פיצוי על נזקים שעיכוב הביצוע עלול לגרום. העניין נותר, כשהיה, בשיקול דעתו של בית המשפט.

זאת ועוד, על פי דברי ההסבר לפרק כ"ח לתקנות, תכליתו של פרק זה היא לתקן את ההסדר שבפרק הסעדים הזמניים שבתקנות סדר הדין. לא עולה מדברי ההסבר כל כוונה שההסדר יחול על בקשות לעיכוב ביצוע בהליכי ערעור. בקשות אלה, או הליכי ערעור אינם נזכרים כלל בפרק כ"ח, או בדברי ההסבר לו. על רקע זה, קשה להחיל את תקנה 371(א) על מקרה מן הסוג שבפניי.

13.אין מדובר בקושי פורמלי גרידא. החלת תקנה 371(א) על ערבות מן הסוג שבפניי מעוררת גם קשיים מושגיים, הנוגעים לתכלית המכשיר של הערבון, כפי שזו עוצבה במכלול הוראותיו של פרק כ"ח. אסביר בקצרה קשיים אלה.

הבטוחות שעל מבקשו של סעד זמני ליתן, בד בבד עם הגשת בקשתו, עוצבו בפרק כ"ח במבנה מתוכנן של שני נדבכים. רובד הבסיס במבנה זה הוא ההתחייבות העצמית של מבקש הסעד הזמני, והערבות שעליו להגיש. לעניין זה נקבע, כי לא יינתן סעד זמני בלא שהומצאה התחייבות כזו, וכן ערבות (לרבות, על פי ההגדרה שבסעיף 1, ערבות בנקאית), להנחת דעתו של בית המשפט (תקנה 364(א) לתקנות). הרובד השני הוא רובד הערבון, אשר עליו, ורק עליו, חלה תקנה 371(א) המצויה במרכז הדיון שבפניי. הכוונה במונח ערבון הוא "לערובה חפצית לקיום חיוב .... לרבות ערבות בנקאית" (תקנה 1 לתקנות).

לגבי הערבון נקבע, כי יש חובה לצרפו לבקשה לסעד זמני, אם היא מוגשת במעמד צד אחד. לבית המשפט ניתן שיקול דעת להורות על ערבון גם במקרים נוספים (תקנה 364(ב)). נקבעה מגבלה של 50,000 ₪ על גובה הערבון, אשר ניתן לסטות ממנה מטעמים מיוחדים (תקנה 364(ג)).

הדרישה להפקדת ערבון, והאפשרות להורות על הפקדתו, נועדו לשרת שתי תכליות עיקריות, והן

".... להרתיע מלבקש סעדים זמניים במצבים שבהם אין לכך הצדקה עניינית או מטעמים פסולים (למשל - במטרה להכביד על הצד שכנגד), ולאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שגרם הסעד הזמני למי שנגדו ניתן הצו באמצעות חילוט הערבון"

(דברי ההסבר, בעמוד 5).

הדרישות המהותיות הקבועות בהסדר החילוט שנקבע בתקנה 371(א) משקפות באופן ישיר שתי תכליות אלה, ונובעות מהן. כך, הדרישה כי "הבקשה לא הייתה סבירה בנסיבות העניין" נגזרת במישרין מן התכלית ההרתעתית הנזכרת, הקשורה להעדר הצדקה עניינית או לטעם פסול ביסוד הבקשה לסעד זמני. הדרישה ל"נזק או הוצאות" שנגרמו למי שכנגדו ניתן הסעד הזמני קשורה במישרין לתכלית הפיצויית של מכשיר הערבון. הקביעה בסיפא של תקנה 371(א), לפיה אין חילוט הערבון מותנה בהוכחת גובה הנזק, נועדה להגשים את שתי התכליות יחדיו. כפי שנאמר בדברי ההסבר, ".......על מנת למנוע התארכות וסרבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה, נקבע כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק" (בעמוד 8).

14.תיארתי את הסדר החילוט של ערבון בהרחבה. מן התיאור עולה, כי ההסדר נובע באופן הגיוני מן התכלית של מכשיר הערבון, כפי שזו הותוותה במסגרת של פרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי. ברם, אין חפיפה הכרחית או מלאה בין תכלית זו, לבין תכלית הערובה המופקדת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע. כפי שהוסבר לעיל, ערובה זו מיועדת בדרך כלל לאחת משתי מטרות: הבטחת הביצוע של פסק דינה של הערכאה הקודמת, אם יידחה הערעור עליו, או הבטחת נזקים והוצאות אשר עלולים להיגרם בשל הצו לעיכוב ביצוע.

התכלית הרלוונטית במקרה שבפניי היא הבטחת נזקים והוצאות בגין הצו לעיכוב ביצוע. בכל הנוגע למימושה של ערבות הניתנת לתכלית זו, דומה כי ההסדר שנקבע בתקנה 371(א) הוא, בה בעת, רחב מדי וצר מדי. ההסדר צר מדי, הואיל והוא מתלה את זכותו של המשיב להיפרע מן הערבון בכך שהבקשה היתה בלתי סבירה. דרישה זו מצמצמת במידה ניכרת את חוג המקרים בהם יורה בית המשפט על חילוט במסגרת תקנה זו. ניתן להבינה, על רקע התכלית ההרתעתית אשר מתלווה למכשיר המיוחד של ערבון שנקבע בפרק כ"ח.

ברם, אין זו דרישה רציונלית, או הכרחית, המקדמת את התכלית הפיצויית של הערובה הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע. בכל הנוגע לחובה של מבקש סעד זמני לפצות את בעל דינו על נזקיו בגין הצו, לאחר פקיעת הצו, נפסק עוד לפני חקיקת פרק כ"ח, כי אין חובה זו מותלית בהתנהגות בלתי סבירה של מבקש הסעד הזמני. החובה לפצות את בעל הדין שכנגד היא סיכון שמבקש הצו נוטל על עצמו, אם תידחה תביעתו (ראו רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה נ' עיריית בת ים פ"ד נו(4) 612). לשם מימושה של תכלית זו, די בהוכחת הקשר בין עיכוב הביצוע, לבין הנזק שנגרם. יוצא, כי החלת תקנה 371(א) על מקרה מן הסוג שבפניי עלולה להגביל ולפגוע, שלא לצורך, בתכלית הפיצויית של ערובה העשויה להינתן במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע.

ההסדר שנקבע בתקנה 371(א) עלול להיות גם רחב מדי, ביחס לתכלית של ערובה הניתנת להבטחת נזקים והוצאות שנגרמים עקב צו לעיכוב ביצוע. בסיפא לתקנה זו נקבע, כפי שתואר לעיל, כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק. ככל שהוראה זו מאפשרת חילוט בשיעור הגבוה מן הנזק הממשי שהוכח – וכך גורס המשיב בהליך שבפניי – היא חורגת מן התכלית הפיצויית של ערובה להבטחת נזקים והוצאות העלולים להיגרם בשל צו לעיכוב ביצוע. במובן זה, קיים בהוראה זו יסוד שהוא רחב מן הנדרש על פי התכלית הפיצויית האמורה.

ניתן לסכם נקודה זו. ההסדר שבתקנה 371(א) נתפר על פי מידותיו של מכשיר הערבון שנקבע בפרק כ"ח לתקנות, שהוא מכשיר ספציפי, עם תכליות מוגדרות. הסדר זה אינו תואם, מבחינות שונות, את התכלית הפיצויית של ערבות המופקדת לצורך הבטחת נזקים העלולים להיגרם בשל צו לעיכוב ביצוע. על רקע זה, אני סבור כי אין לקבל את עמדת המשיב לפיה חל ההסדר שבתקנה 371(א), מניה וביה, על ערבות מן הסוג הנדון כאן.

15.בשולי עניין זה אעיר, כי לא נעלמה מעיני הוראת תקנה 361 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי "הוראות פרקים אחרים בתקנות אלה יחולו ככל שאינן סותרות פרק זה, ובשינויים המחויבים לפי העניין". לכאורה, ניתן למצוא בתקנה זו תמיכה לטענה, המבקשת להחיל את ההסדר שבפרק כ"ח, לרבות תקנה 371, על ההסדר הנוגע לעיכוב ביצוע.

עם זאת, קשה להניח כי תכלית התקנתה של הוראה זו היתה להחיל באופן ישיר את ההסדר שבפרק כ"ח על בקשה לעיכוב ביצוע. אכן, אין מדובר בהוראה המחילה באורח ברור את ההסדרים שבפרק כ"ח על סעדים אשר אינם מנויים בתוך אותו פרק. זאת ועוד, אף שכותרתו של פרק כ"ח היא "סעד זמני", ההליך של בקשה לעיכוב ביצוע לצורך הליכי ערעור לא נכלל בפרק כ"ח, ונותר, כשהיה, במסגרת הפרק העוסק בערעור. זאת ועוד, נוכח האמור לעיל, אין כל סתירה בין הוראות תקנה 469 לתקנות, כפי שנתפרשו בעניין בריל הנ"ל, לבין תקנה 371(א) לתקנות. כל אחד מהסדרים אלה חל על מכשירים אחרים, אשר תכליותיהן אינן זהות, ועל כן אין

הוראת תקנה 361 משנה מן המסקנה אליה הגעתי.

16.אני סבור, על כן, כי תקנה 371 אינה חלה על המקרה שבפניי, ומסיבה זו, אין יסוד לבקשת החילוט מטעם המשיב, בשלב הנוכחי. מכל מקום, אפילו היתה התקנה חלה בנסיבות העניין, איני סבור כי על פי האמור בה היה מקום, בוודאי בשלב הנוכחי, להורות על חילוט הערבון. לכך אפנה עתה.

פירוש תקנה 371

17.כאמור, אפילו היתה תקנה 371(א) חלה על המקרה שבפניי, איני סבור כי במקרה זה הוכחו היסודות הנדרשים בתקנה זו על מנת להורות על חילוט ערבון. כמוסבר לעיל, יסודות אלה הם (א) קיומו של נזק או הוצאות עקב מתן הצו, ו –(ב) כי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות הענין. לאלה התווסף יסוד "שלילי" או מקל, המצוי בסיפא של תקנה 371(א), ואשר לפיה "חילוט הערבון אינו מותנה בגובה הנזק שנגרם". נראה לי, כי יסודות אלה מעוררים קושי במקרה שבפניי, גם על רקע הסיפא להוראת התקנה.

18.לעצם קיומו של נזק או הוצאות עקב מתן הצו. אין המשיב טוען לנזק ברור או להוצאות ברורות שנגרמו לו. למעשה, טענתו היחידה היא לכך, שעל המשיבים, שהם בבחינת מסיגי גבול במקרקעין, לשלם לו דמי שימוש ראויים. במבט ראשון, ניתן לסבור כי טענה זו מגלה "נזק". ברם, מבט מעמיק יותר מלמד, כי דמי שימוש כאלה אינם מבוססים על נזק או הוצאות שנגרמו למשיב. העילה בה מעוגנת תביעה אפשרית לדמי שימוש היא עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו ע"א 8468/99 לייזר נ' עיריית הרצליה , דינים עליון ס' 955). ניתן להטיל ספק רב, האם ערבות, שניתנה להבטחת נזקים או הוצאות, אשר מבטאים ברגיל חסרון כיס, חלה לצורך מימושו של חיוב המיוסד על עילה בדיני עשיית עושר, ואשר אינו מיוסד על חסרון כיס של התובע. ברוח זו כבר נפסק כי אין בהכרח זהות או חפיפה בין שיעור הנזק שנגרם לבעל המקרקעין בגין פלישה למקרקעיו, ואשר ביטויו באי יכולתו להשכירו או לעשות בו שימושים אחרים, לבין שיעורם של דמי שימוש ראויים בקרקע, המבוססים על עילה של עשיית עושר (ראו ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד , פ"ד נג(4) 769).

19.זאת ועוד. המשיב לא היה מסוגל להמציא נתונים ממשיים ביחס לשיעורו של הנזק לו הוא טוען. עם זאת, לטענת המשיב אין בכך כדי לשלול את האפשרות להורות על חילוט הערבון במסלול המקוצר הקבוע בתקנה 371(א), נוכח הסיפא של התקנה, בה נקבע כי אין החילוט מותנה בהוכחתו של גובה הנזק.

תכליתה של הוראה זו, כמוסבר, היא לחסוך את הצורך בהגשת תביעה לפיצויים בגין הצו הזמני שניתן ופקע. הסדר זה נקבע נוכח התובנה כי תביעה כזו היא "תהליך ארוך ויקר אשר הפחית את ההגנה שניתנה בפועל לנתבע", ועל רקע השאיפה להחליף את הליך התביעה ב"....אפשרות המהירה והזמינה לחלט עירבון לפיצוי על נזק שנגרם כתוצאה מצו זמני." (עמוד 8 לדברי ההסבר).

אין בדברים אלה אין כדי להצדיק את עמדתו של המשיב, לפיה חילוט של מלוא סכום הערבון הוא עניין אוטומטי, הנובע מעצם פקיעתו של הצו לעיכוב ביצוע ומכך שלטענתו נגרם לו נזק כלשהו. אכן, תקנה 371(א) קובעת באופן מפורש, כי בית המשפט רשאי להורות גם על חילוט של מקצת הערבון. אין הוא חייב להורות על חילוט כל הערבון. התקנה מקנה לבית המשפט שיקול דעת. יש להניח, כי בית המשפט רשאי להביא בחשבון, לעניין זה, לא רק שיקולים של יעילות, אלא גם שיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין. כבר צויין, בהקשר אחר, כי "עיקרון זה של עשיית-עושר, נמנה הוא עם אבני-היסוד במשפט ואין אתר פנוי מיניה." (דברי כב' השופט חשין ברע"א 3948/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נה(3) 769). שיקולים אלה אף הועלו במפורש במסגרת תקנה 371, אשר תקנת משנה (ב) שלה מדגישה את הצורך להימנע ממצב של "פיצוי יתר" בעת מימוש כלל הערובות הניתנות במסגרת של בקשה לסעד זמני. בהקשר זה, יש להניח כי בית המשפט יתחשב באפשרות שסכום הערבון עולה במידה ממשית על הנזק שנגרם בפועל, אם וככל שעולה טענה ממשית לעניין זה.

זאת ועוד, אני סבור כי טענת המשיב כי הרציונל להסדר שבסיפא לתקנה 371(א) הינו רציונל עונשי מעוררת קושי. לעניין זה יש להפנות לדברי ההסבר (בעמוד 8), לפיהם "התקנות אינן מאפשרות לחלט ערבון מבלי שנגרם כל נזק, שהרי משמעות הדבר הינה ענישת התובע במסווה של פיצויים." לפיכך, אין לתת לתקנה מובן אשר פירושו המעשי הוא הטלת סנקציה על מבקש הסעד הזמני, וזאת להבדיל מקביעת "מסלול מהיר" לפיצוי, במקרים המתאימים לכך. נראה, על כן, כי נפקותה העיקרית של הסיפא של תקנה 371(א) היא במקרים בהם אין מחלוקת ממשית כי היקף הנזק עולה על גובה הערובה, וכן בהקלה על מבקש החילוט בכל הנוגע להבאת ראיות בפניי בית המשפט. אין היא מאפשרת להורות על חילוט בשיעור העולה על גובה הנזק, ואין היא מאפשרת להורות על חילוט מקום בו לא הובאה כל ראייה שהיא, ולו ראשונית ותחילית, לעניין שיעור הנזק.

בכל הנוגע לנושא זה, ניתן להפנות לדברים אשר נאמרו בהקשר של קביעת גובהו של פיצוי סטטוטורי במסגרת סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים. המדובר בהסדר הקובע פיצוי מינימלי, בלא הוכחת נזק, ואשר טמון בו פוטנציאל עונשי. ברם, אף בהקשר זה נקבעה חובה של הטוען לפיצוי להציג תשתית ראייתית מזערית ביחס להיקף הנזק שנגרם לו. בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון המנוח אברהם ניניו פ"ד מו(2) 254, פסק כב' הנשיא שמגר כי

".... יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מזערי, על פיו יהיה בידי בית המשפט להפעיל שיקול דעתו ולבחור בפיצוי המתאים, מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו .... הדרישה עשויה להשתנות ממקרה למקרה, ודי לומר כי יש לפרוס בפני בית המשפט, בדיון או בחומר המובא בפניו, נקודות ייחוס כלשהן אשר יהא בהן כדי להדריך את בית המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי"

המשיב לא עמד בנטל מזערי זה, אף שניתנה לו הזדמנות לכך. לא הונחה בדיון שבפניי תשתית מינימלית, המאפשרת לקבוע כי הוכח בשלב הנוכחי נזק מזערי בשיעור זה או אחר, אשר ניתן להורות על חילוט לפחות ביחס לגביו. במצב זה, ספק רב בעיני אם הונחה תשתית מספקת, המאפשרת להורות על חילוט הערבות, כולה או מקצתה.

20.לא זאת בלבד. אפילו הוכח קיומו של נזק במידה הנדרשת, גם הדרישה כי הבקשה לעיכוב ביצוע "לא היתה סבירה בנסיבות העניין" מעוררת קושי בנסיבות העניין. תנאי זה נועד להגשים את התכלית של מניעת בקשות חסרות הצדקה, או ממניעים פסולים, לקבלת סעד זמני. דומה, כי המקרה הטיפוסי, אף כי לא בהכרח היחיד, בו יחול תנאי זה, הוא בבקשות במעמד צד אחד, לגביהן נקבע בפרק כ"ח כי הפקדת ערבון היא עניין מנדטורי. קביעה זו הוסברה בכך, ש"....כאשר הסעד הזמני מתבקש במעמד צד אחד פוטנציאל הפגיעה בנתבע, שטרם הביא את טענותיו בפני בית המשפט, הינו גבוה במיוחד" (בעמוד 5 לדברי ההסבר).

איני סבור כי יסוד זה התקיים במקרה שבפניי. במקרה זה, הורה כב' השופט ריבלין על עיכוב ביצוע לאחר שמיעת טענות שני הצדדים. אין המשיב מצביע על עובדה, התפתחות או טענה חדשה, אשר לא העלה, או שלא היה בידו להעלות, בפני כב' השופט ריבלין עובר למתן הצו לעיכוב ביצוע. משכך, לא עולה ביד המשיב לסתור את ההנחה בדבר סבירותה של בקשה לעיכוב ביצוע, אשר נתקבלה (ולו בכפוף להפקדת ערבות בנקאית) על ידי שופט של בית משפט זה.

אכן, דומה כי הבקשה לעיכוב ביצוע הועלתה במקרה מובהק בו מועלות בקשות מסוג זה – היינו, הליך לפינוי נכס מקרקעין. לעניין זה כבר צויין לא אחת, כי בתי משפט נוהגים לקבל בקשות לעיכוב ביצוע צו פינוי נכס, כדבר שבשגרה, בשל הנזק הבלתי הפיך אשר עלול להיגרם למי שמבקשים לפנותו אם ייצא הפינוי לפועל (ראו ע"א 4079/02 , חלואני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה , דינים עליון, סב 110).

21.בהקשר אחרון זה, אין לקבל את טענת המשיב כי עצם דחייתו של ערעור המבקשים בבית משפט קמא מלמד על העדר כל יסוד לבקשה, או על כך שהוגשה מטעמים פסולים. לא נעלמה ממני גם העובדה, שבית משפט קמא דחה את הערעור (למעט בשאלת הפיצוי למבקשים, לגביה נתקבל הערעור) על יסוד תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ברם, עיכוב ביצוע אינו מותנה בכך שסיכויי ההליך הערעורי לשמו הוא ניתן הם ודאיים. די לעניין זה בכך שלא הוכח כי ההליך הערעורי הינו הליך סרק נעדר כל סיכוי (עניין בראשי הנ"ל). זאת ועוד, לעניין זה גם מסור לבית המשפט שיקול הדעת לאזן בין עוצמת הפגיעה אם לא יינתן עיכוב ביצוע, לבין שאלת סיכויי ההליך, ואף לתת ביטוי לאיזון זה בציווי הולם על הפקדת ערובה. אכן, הדגש בהחלטתו של כב' השופט ריבלין אשר הורה על עיכוב ביצוע הוא בשאלת עוצמת הפגיעה בבעלי הדין אם יינתן צו אם לאו, ולא בשאלת סיכויי ההליך. מבחינה זו, טענותיו של המשיב בדבר צידקת הבקשה לעיכוב ביצוע הן, בנסיבות העניין, טענות ערעוריות כנגד החלטתו של כב' השופט ריבלין. לכך אין מקום.

סופם של דברים, אף יסוד זה לא הוכח במידה מספקת, ועל כן, אפילו היתה תקנה 371 חלה על העניין, אינני סבור כי היה מקום להורות על חילוט הערבון.

22.התוצאה היא, כי בשלב זה לא ניתן לקבל את הבקשה לחילוט ערבון. עם זאת, נוכח קביעתי כי תקנה 371(א) אינה חלה על העניין, אין בכך משום סוף פסוק בשאלת חילוט הערבון. אכן, גם המבקשים אינם טוענים כי יש לדחות באופן סופי את הבקשה לחילוט, אלא כי מן הראוי לבררה במסגרת בירור כלל השאלות הנוגעות לקיומו ולשיעורו של נזק בנסיבות העניין.

מתעורר, אפוא, צורך לבחון את המסגרת הדיונית המתאימה להכריע בשאלה זו. בדיון בפניי התברר, כי המשיב הגיש בקשת רשות לערער, התלויה ועומדת בבית משפט זה, ובה הוא תוקף את החלטת בית משפט קמא שלא לתת לו רשות לפצל סעדים בכל הנוגע לפיצויים אותם הוא מבקש לתבוע מאת המבקשים.

במצב זה, דומה כי הפיתרון הנכון יהיה להשהות את ההחלטה בעניין הערכאה אליה יועבר העניין עד להכרעה בעניין פיצול הסעדים. אם תתקבל בקשת הרשות לערער שהגיש המשיב (רע"א 1238/02), הרי שיש להניח כי תוגש תביעת פיצויים לבית המשפט המוסמך לכך. בשים לב לכך, שהערבות הבנקאית ניתנה לצורך הבטחת נזקים הנובעים מהישארותם של המבקשים במקרקעיו של המשיב, בשל הצו לעיכוב ביצוע, טבעי כי במקרה כזה גם נושא חילוט הערבות הבנקאית, בגין הנזקים המכוסים על ידה, יובא להכרעת אותו בית המשפט.

לפיכך, ההחלטה בעניין המשך ההליכים לחילוט תינתן לאחר מתן פסק דין ברע"א 1238/02. המזכירות תביא בפניי את התיק שבכותרת, לאחר מתן פסק דין כאמור.

נוכח מכלול נסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות בהליך זה.