רע"א 6995/16 א.דורי בנייה בע"מ נ. נתיבים דרום בע"מ

1.בקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 29431-09-13 (השופטת א' לושי-עבודי ) מיום 30.8.2016 ומיום 31.8.2016, בגדרן נמחקו מספר סעיפים מתצהירי העדויות הראשיות שהגישה חברת א. דורי בנייה בע"מ (להלן: המבקשת ) משום שחרגו מגדרי המחלוקות, כפי שנקבעו בהחלטות בית המשפט המחוזי, כטענת חברת נתיבים דרום בע"מ (להלן: המשיבה ).

רקע

2.בשנת 2010 התקשרו חברת GTS Power Solutions Ltd וחברת Wood Group Gas Turbine Services Holdings Ltd

(להלן: המזמינות ), עם חברת דוראד אנרגיה בע"מ, לשמש כקבלן אחראי בפרויקט הקמת תחנת כוח בשטח שבדרום אשקלון (להלן – הפרויקט ). במסגרת ביצוע הפרויקט התקשרו המזמינות עם המבקשת, לשמש כקבלן ביצוע ראשי בפרויקט לביצוע מכלול עבודות ההנדסה האזרחית בפרויקט, וזו התקשרה, בין היתר, עם המשיבה, אשר שימשה כקבלן משנה מטעמה לביצוע עבודות עפר, תשתיות ודרכים במסגרת הפרויקט.

3.ביום 1.8.2013 וביום 10.4.2014 הגישה המבקשת תובענות כספיות נגד המזמינות, בגין אי-תשלום עבור עבודות שביצעו, בין היתר, המבקשת והמשיבה (תא"ק 1465-08-13 (להלן: התובענה הראשונה נגד המזמינות ); ת"א 21685-04-14 (להלן: התביעה השניה נגד המזמינות )). המזמינות הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ההליכים בתובענות הללו, מחמת תנית בוררות יחודית בהסכם שבין המזמינות למבקשת. בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי (השופט הבכיר י' פרגו ) מיום 2.6.2014 ומיום 17.2.2015, עוכבו ההליכים בתובענות. עקב כך, הגישה המבקשת ביום 29.7.2014 בקשה לפתיחת הליך בוררות למוסד בוררות בלונדון.

4.ביום 15.9.2013 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי תובענה כספית בסדר דין מקוצר נגד המבקשת בסך של 5,858,271 ₪, בגין ביצוע עבודות שונות שתמורתן לא שולמה לה (להלן: התובענה הראשונה נגד המבקשת ). המשיבה ביססה את טענותיה בתובענה, בין היתר, על חשבון שצורף לבקשה כנספח (להלן: החשבון המצטבר ), ממנו ניתן ללמוד על פירוט התשלומים ששולמו למשיבה עבור העבודה שביצעה במסגרת הפרויקט. המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בקשת רשות להתגונן, כאשר טענתה העיקרית היתה כי נוכח תניית “Back to Back” בהסכם בין המבקשת למשיבה, אין המשיבה זכאית לתשלום עבור עבודות שהמזמינות טרם אישרו, וכל שכן כאשר המזמינות טרם העבירו את התשלום עבור העבודות למבקשת. המבקשת לא כפרה בעצם ביצוע העבודות על-ידי המשיבה ולא העלתה טענות ביחס לאיכותן, וגם לא טענה ל"ניפוח" החשבונות שהוגשו על-ידי המשיבה. יחד עם זאת, טענה המבקשת כי מעיון בדוחות שחיברה חברת KSN , שנשכרה על-ידי המזמינות כדי לבחון את העבודות שבוצעו, בין היתר, על-ידי המבקשת והמשיבה, עולה כי ישנן טענות מצד המזמינות כלפי עצם ביצוע עבודות מסוימות על-ידי המשיבה; ולחלופין אם אלה הוזמנו על-ידי המזמינות, אם לאו. יוער, כי המבקשת דחתה את ממצאי הדוח וקביעותיו, וקבלה על כך לפני המזמינות. בהחלטת בית המשפט המחוזי (כב' השופטת א' נחליאלי-חיאט ) מיום 5.2.2014, התקבלה בקשת הרשות להתגונן, התובענה הועברה לפסים של תובענה רגילה, ונקבע כי התצהיר שצורף לבקשת הרשות להתגונן ישמש ככתב הגנה.

5.ביום 16.3.2014 שלחה המבקשת הודעת צד ג' למזמינות, וביום שלמחרת הוגשה תביעה שכנגד נגד המשיבה בסך של 3,157,353 ₪, בגין תשלומים ביתר ששולמו למשיבה. ביום 30.3.2014 הגישו המזמינות לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב הליכי הודעת צד ג' שהוגשה נגדן (כפי שעשו בתובענה הראשונה והשניה נגד המזמינות). לאחר מספר דיונים שהתקיימו בנדון, בית המשפט המחוזי (השופטת א' לושי-עבודי ) הורה בהחלטתו מיום 23.2.2015, על עיכוב הליכי הודעת צד ג' למזמינות, על צירופן כנתבעות בהליך התובענה הראשונה נגד המבקשת, ועל הגשת כתבי טענות מתוקנים. הצדדים הגישו לבית המשפט המחוזי כתבי טענות מתוקנים בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי, והמשיבה צירפה אליהם טבלה המפרטת את העבודות שבוצעו והחשבונות עבורן – אלו ששולמו ואלו שלא (להלן: הטבלה ). על חלק מהחלטה זו, הגישו המזמינות לבית משפט זה בקשת רשות ערעור, בגדרה טענו נגד צירופן כנתבעות נוספות בתובענה. בהחלטתי ברע"א 2228/15 מיום 9.7.2015 קבעתי, כי החלטת בית המשפט המחוזי בעניין צירוף המזמינות כנתבעות מבוטלת, וכי כתבי הטענות המקוריים יושבו על כנם. עוד ציינתי, כי בית המשפט המחוזי יתן הוראות כחוכמתו באשר להמשך ההתדיינות.

6.בקדם משפט ביום 17.5.2016 בפני בית המשפט המחוזי (השופטת א' לושי-עבודי ), ניתנו מספר החלטות. מפאת חשיבותן לבירור המחלוקת שביסוד בקשה רשות ערעור זו, אביאן כלשונן:

(-) "...מורה כי כתבי הטענות המקוריים שהוגשו בתיק זה יושבו על כנם וכתבי הטענות המתוקנים יוצאו מהתיק ויושבו לצדדים. מובן שחזית המחלוקת הינה כאמור בכתבי הטענות המקוריים ויודגש בענין זה כי אין בכתב ההגנה המקורי כל טענה ביחס לטיב העבודות".

(-) "אכן סעיף 71 לבקשה לרשות להתגונן מדבר על החשבונות והתחשבנות בין הצדדים ומובן בענין זה [ש]ינתן לנתבעת להביא ראיותיה לענין ההתחשבנות, ברם לא לענין טיב העבודות".

(-) "התייחסתי לכך באחת מהחלטותיי הקודמות, ברם אני מוצאת לציין כי מסעיפים 43-46 לבקשת הרשות להתגונן עולה כי אף אם נטענו על ידי המזמין טענות ביחס לעבודות הרי שהנתבעת לא הביעה הסכמה לטענות אלה וכפי שצויין בסעיף 46 לבקשה לרשות להתגונן, ומשכך חזית המחלוקת כפי שצויינה על ידי".

(-) "כפי שכבר צוין על ידי, אין בכך שהמזמין העלה לכאורה טענות נגד העבודות שביצעה התובעת דבר וחצי דבר עם טענות הנתבעת, שכן הנתבעת לא העלתה טענות אלה ביוזמתה. כפי שצוין על ידי גם בהחלטתי מיום 23.2.15, סעיף 4 ואילך, אין כל מחלוקת על ביצוע העבודות ואף לא על איכות העבודות או ביחס לניפוח החשבונות".

7.הצדדים הגישו תצהירי עדויות ראשיות בעקבות החלטות בית המשפט המחוזי. ביום 9.8.2016 הגישה המשיבה בקשה למחיקת חלקים מסוימים מתצהירי העדויות הראשיות שהוגשו מטעם המבקשת, בטענה כי אלו מרחיבים את חזית המחלוקת מעבר לזו שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי (להלן: בקשת המחיקה ).

8.בבקשתה טענה המשיבה, בתמצית, כי במסגרת ההליכים שהתנהלו בפני בית המשפט המחוזי, בכתב ובעל-פה, נקבעה גזרת המחלוקת בין הצדדים, ולפיה אין מחלוקת על ביצוע העבודות ואיכותן, וכך גם ביחס ל"ניפוח" החשבונות שהוגשו למבקשת. בניגוד לכך, סעיפים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות שהוגשו מטעם המבקשת, מתייחסים להיקף העבודות שבוצעו, איכותן ומחירן, ול"ניפוח" חשבונות שבוצעו על-ידי המשיבה. סעיפים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות גם מפנים לחלקים מסוימים בטבלה אשר הוצאה מן התיק בהוראת בית המשפט המחוזי. עוד טענה המשיבה, כי בניגוד להחלטת בית המשפט המחוזי המורה על הוצאת כתבי הטענות המתוקנים מהתיק, צירפה המבקשת לתצהיריה חלקים מסוימים מכתבי טענותיה המתוקנים וכן גם את הטבלה.

9.בתגובת המבקשת לבקשת המחיקה, נטען כי אין לראות בסעיפי התצהירים המצויינים בבקשת המחיקה משום הרחבת חזית, שכן אלה מתייחסים ל"התחשבנות" הצדדים אשר הותרה על-ידי בית המשפט המחוזי. בנוסף, למבקשת זכות לכפור ולהביא ראיותיה בכל הנוגע לחשבון המצטבר שעליו מבוססת תביעת המשיבה. באשר לצירוף הטבלה לתצהירי העדויות הראשיות ולהפניה לחלקים בה, טענה המבקשת כי באי-כוח המשיבה הגישו את הטבלה לבית המשפט המחוזי במהלך דיון קדם-המשפט מיום 8.12.2015, ובכך הלכה למעשה הוחזרה לתיק.

10.ביום 24.8.2016 הגישה המשיבה את תשובתה לתגובת המבקשת, בה חזרה על עיקרי טענותיה בבקשת המחיקה, והוסיפה כי המבקשת לא הגישה בקשת רשות לערער על החלטות בית המשפט המחוזי כאשר קבע את גדרי המחלוקת בין הצדדים בתיק זה, וכי המבקשת ציינה בתגובתה שסעיפי התצהירים שצויינו בבקשה למחיקה נועדו להתמודד עם נושאים שבית המשפט המחוזי החריג מגדר המחלוקת. עוד טענה המשיבה, כי הגישה את הטבלה לבית המשפט המחוזי עובר להחלטותיו מיום 17.5.2015.

החלטות בית המשפט המחוזי

11.בהחלטותיו מיום 30.8.2016 ומיום 31.8.2016, נעתר בית המשפט המחוזי באופן חלקי לבקשת המחיקה והורה:

(א) על מחיקת סעיף 46 לתצהיר העדות הראשית של מר מרדכי הורוסוב, משום שתוכן הסעיף נוגע לאופן ולאיכות העבודות שביצעה המשיבה, ולכן אינו נכלל בגדר חזית המחלוקת.

(ב) על הותרת סעיף 48 לתצהיר העדות הראשית של מר מרדכי הורוסוב וסעיפים 8 ו-44 לתצהיר העדות הראשית של מר דורון מילר על כנם, תוך שמירת טענת המשיבה בדבר הרחבת חזית בהקשרם עד לשלב הסיכומים בהליך.

(ג) על מחיקת סעיפים 7-5 לתצהיר העדות הראשית של מר שמואל בן חיים. זאת, משום שסעיפים אלה מתייחסים לאמור בטבלה שצורפה כנספח לכתבי הטענות המתוקנים, אשר בית המשפט המחוזי הורה על הוצאתם מהתיק בהחלטתו מיום 17.8.2016. עוד צוין, כי תוכנם של תתי-סעיפים מסוימים בסעיף 7 לתצהיר, נוגע לעצם ביצוע עבודות מסוימות על-ידי המשיבה, ומשהדבר חורג מגדר חזית המחלוקת, די בכך כדי להביא למחיקתם.

על החלטות אלה הוגשה הבקשה שלפני.

12.להשלמת התמונה יש להוסיף, כי עקב דחית הבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה מושא הבקשה שניתנה על-ידי בית משפט זה ביום 11.9.2016, ההליך המשפטי בין הצדדים בתיק זה לפני בית המשפט המחוזי המשיך להתנהל. התקיימו מספר דיוני הוכחות ומטענות הצדדים מסתמן, כי כלל המצהירים נחקרו, פרט לעד נוסף שהמבקשת ביקשה להורות על זימונו. מעיון ב"נט המשפט" עולה כי המזמינות הגישו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין זה (רע"א 8198/16).

עיקרי טענות המבקשת

13.לטענת המבקשת, גזרת המחלוקת כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי היא "ההתחשבנות" בינה לבין המשיבה. בגדריה, רשאית המבקשת להביא ראיותיה ולטעון טענותיה בכל הנוגע לכך, ובפרט לעניין כמות העבודות שבוצעו ומחירן. פרשנות שונה המובילה למחיקת סעיפי התצהירים, גורעת, עד כדי איון יכולתה להתמודד עם טענות המשיבה ביחס לעבודות שביצעה במסגרת הפרויקט, ביחס לאיכותן ומחירן וביחס לסכומים אשר שולמו עבורן; הפגיעה היא באפשרות לרדת לחקר האמת.

14.המבקשת מיקדה את עיקר טענותיה בסעיף ג' להחלטת בית המשפט המחוזי, לגבי סעיפים מסוימים בתצהירו של מר שמואל בן חיים המתייחסים לטבלה. המבקשת חוזרת על טענותיה בתגובתה לבקשת המחיקה בהקשר זה, ומוסיפה כי עוד בבקשתה למתן רשות להתגונן ובדיונים שקדמו להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 17.5.2016, ציינה כי ישנה מחלוקת בדבר היקף העבודות שביצעה המשיבה ואיכותן. בנוסף, רק לאחר שמזמינות העבודה הגישו את תביעתן נגד המבקשת במסגרת הליך הבוררות בלונדון במהלך חודש יוני 2015, היה ביכולתה לדעת אלו עבודות אושרו על-ידי המזמינות ואלו השגות היו להן לגביהן, וזאת בשים לב לתנית " Back to Back " בין הצדדים. מידע זה הוא בגדר המחלוקת שקבע בית המשפט המחוזי, ולכן אין לראות בהוספת פרטים שצברה המבקשת במהלך ההליך המשפטי לתצהירי העדויות הראשיות, משום הרחבת חזית.

15.עוד טוענת המבקשת, כי הטבלה מתכתבת עם החשבון המצטבר ומבארת אותו. סעיפי התצהיר מתייחסים באופן ישיר לסעיפי החשבון המצטבר עצמו ובאופן מהותי מתייחסים ל"התחשבנות" בין הצדדים, ולכן אין לראות בהם משום הרחבת חזית המצדיקה את מחיקתם.

16.לחלופין טוענת המבקשת, כי גם אם יש חשש להרחבת חזית כטענת המשיבה, הרי שהנזק שייגרם למבקשת מבחינה מהותית עולה על הנזק שיוסב למשיבה מבחינה דיונית, ולכן על בית המשפט המחוזי לדחות את הכרעתו באשר למחיקת חלקים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות מטעם המבקשת לשלב הסיכומים, כפי שהוחלט בסעיף ב' להחלטה. בעניין זה, טוענת המבקשת כי אף באי-כוח המשיבה ציינו לפני בית המשפט, כי לא יתנגדו להגשת כתבי הטענות המתוקנים בכפוף לשני תנאים: האחד, שכל העובדות החדשות יתמכו בתצהיר; והשני, שהתנגדותם להרחבת החזית תישמר להם עד תום ההליך.

עיקרי טענות המשיבה

17.המשיבה סומכת ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי וחוזרת על טענותיה בבקשה למחיקה ובתשובתה לתגובת המבקשת. המשיבה הוסיפה, כי בקשת רשות הערעור הוגשה במסווה, על-מנת להרחיב את גזרת המחלוקת שנקבעה בהחלטות בית המשפט המחוזי, שניתנו בהליכים הדיוניים המקדמיים בין הצדדים; ובפרט את החלטות בית המשפט מיום 17.5.2016, בגדרן הותוותה פעם נוספת, גזרת המחלוקת בין הצדדים בתיק. משהמבקשת לא ביקשה לערער על החלטה זו במועדים הקבועים בדין, הרי שדי בכך כדי לדחות את הבקשה. עוד טוענת המשיבה, כי קבלת הבקשה תביא לפגיעה דיונית ולסרבול ההליכים, וזאת בשים לב לשלב המתקדם שבו מצוי התיק בבית המשפט המחוזי.

18.בטרם אפנה לדון בגופם של דברים אעיר, כי חלק לא מבוטל מטענותיה של המבקשת בבקשה שלפני מופנה, בין במכוון ובין במשתמע, נגד יריעת המחלוקת כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי בשורת החלטותיו. לכאורה, נראה כי המבקשת מנסה 'להחיות' באופן מלאכותי את זכותה להגיש בקשת רשות ערעור על החלטות אלה, ובפרט על החלטות בית המשפט המחוזי מיום 17.5.2016, אשר מועד הגשתן חלף זה מכבר (סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; תקנה 398 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ); ראו והשוו: רע"א 30/16 המנהל הכללי של המשרד לשירותי דת נ' בדיחי , פסקאות 21-20 (3.3.2016)). אניח למבקשת להנות מהספק בעניין זה.

דיון והכרעה

19.עיינתי בטענות באי-כוח הצדדים מזה ומזה, נתתי דעתי על נימוקיהם והחלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פיה, בהתאם להוראת תקנה 410 לתקנות; הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.

20.הלכה ידועה היא, כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב לגבי נושאים דיוניים-ניהוליים, ובפרט בהחלטות העוסקות בטענות להרחבת חזית. זאת, משום ש" נתון יתרון ברור לערכאה הדיונית, הבקיאה בחומר שבתיק " (רע"א 7818/09

Merck Sharp & Dohme (israel 1996) Ltd

נ' אוחנה , פסקה 2 (11.1.2010)). גדר ההתערבות של ערכאת הערעור בהחלטות בנושאים אלה הריהו מצומצם, וההתערבות בהם נעשית במשורה, במקרים נדירים, כאשר החלטת הערכאה הדיונית היא בלתי סבירה, או שקיים חשש לעיוות דין (שם; חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 206-203 (מהדורה שלישית, 2012). לא מצאתי כי החלטות בית המשפט המחוזי מושא הבקשה שלפני, באות בגדר המקרים החריגים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור.

21.בית המשפט המחוזי היתווה באופן ברור את גדר המחלוקת בין הצדדים בשורת החלטות, ובכלל זה בהחלטותיו מיום 17.5.2016, בגדרן הובהר כי יריעת המחלוקת אינה כוללת טענות נגד עצם ביצוע העבודות על-ידי המשיבה במסגרת הפרויקט והיקפן, טענות בדבר איכותן, וכן טענות נגד "ניפוח" החשבון המצטבר שהוגש למבקשת על-ידי המשיבה. קביעת יריעת המחלוקת בין הצדדים אינה טכנית, כי אם מהותית, ומביאה לידי ביטוי גם את עקרונות סופיות הדיון ויעילותו (רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' משטה , פסקה 7 (3.2.2013)). בשים לב לכך, אין לקבל את ניסיונה של המבקשת ליצוק מחלוקות שהוצאו במפורש לתיבת "ההתחשבנות", שהוגדרה כיריעת המחלוקת בין הצדדים בהסכמתם, במסגרת סעיפים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות שהוגשו מטעמה. על כן, לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטה שבסעיף א' להחלטות בית המשפט המחוזי מושא הערעור; כך גם ביחס להחלטה שבסעיף ב', אשר היא כשלעצמה החלטה דיונית-ניהולית מובהקת, שאין ערכאת הערעור מתערבת בה.

22.אשר להחלטה שבסעיף ג' להחלטות בית המשפט המחוזי מושא בקשה זו, בגדרה הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת סעיפים 7-5 מתצהירו של מר שמואל בן חיים, משום שאלה מפנים לטבלה אשר הוצאה בהוראת בית המשפט – כאמור, הטבלה צורפה לכתבי הטענות המתוקנים, כאשר בהחלטתי מיום 9.7.2015 קבעתי כי אלה יוצאו מהתיק. בקדם-משפט בבית המשפט המחוזי ביום 8.12.2015, הגישו באי-כוח המשיבה את הטבלה לבית המשפט. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 17.5.2016, נקבע, בהתאם להחלטתי האמורה, כי כתבי הטענות המתוקנים יוצאו מהתיק, ובמקומם יושבו כתבי הטענות המקוריים. לבד מכך, לא נעלם מעיני כי חלקים מסוימים בתתי-סעיף 7 לתצהיר של מר שמואל בן חיים, הועתקו מכתבי הטענות המתוקנים שהגישה המבקשת, אשר הוצאו כאמור מהתיק. אוסיף, כפי שהעיר בית המשפט המחוזי בהחלטתו, כי במסגרת תתי-סעיף 7 לתצהיר ישנם סעיפים החורגים באופן ברור מיריעת המחלוקת שנקבעה בין הצדדים, ולכן אין לראות בתוכנם משום מידע שהמבקשת צברה במהלך ההליך המשפטי וניתן לצרפו (רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ , פסקה ה'

(15.5.2008)). די באמור כדי להביא לדחית הערעור בעניין זה.

נתתי דעתי על טענת המבקשת, כי מחיקת סעיף 7 לתצהיר על תתי-סעיפיו תביא לפגיעה ביכולתה להתגונן כראוי מפני טענות המשיבה. הנחתי על כפות המאזניים פגיעה נטענת לכאורית זו בתוספת יתרון דיוני לא מבוטל שתזכה בו המבקשת אם יתקבל ערעורה, מזה; והפגיעה ביעילות הדיון ובזכויות המשיבה, במכלול המסכת שתוארה באריכות, מזה; הכף נוטה בבירור לחובת המבקשת.

23.סוף דבר: הבקשה נדונה כערעור, והערעור נדחה על שלושת חלקיו.

24.המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 8,000 ₪.