ע"א 3926/16 יעקב אהרון אוסטרוביצקי נ. מקובר 24 (1995) בע"מ - בפירוק

1.לפניי בקשה לעיכוב ביצוע החלטה שניתנה במסגרת הליך פירוק של המשיבה 1 (להלן: החברה ), ועניינה ביטול שיעבוד שנרשם על זכויות הבעלות של החברה בנכס מקרקעין.

סיפור המקרה

2.בחודש מאי 1996 התקשרה החברה בהסכם קומבינציה עם בעלי קרקע בשכונת יד אליהו בתל אביב (להלן: המתקשרים ו- המקרקעין בהתאמה), שלפיו התחייבה החברה לבנות בניין במקרקעין ונקבע כי הזכויות בדירות שייבנו יחולקו בין הצדדים. לשם ביצוע ההסכם נטלה החברה הלוואה מבנק הפועלים, שפירעונה הובטח ברישום משכנתא על המקרקעין לטובת הבנק (להלן: הבנק ו- המשכנתא בהתאמה ). ודוק: המתקשרים

שיעבדו את זכויותיהם במקרקעין להבטחת אשראי שהעמיד הבנק לחברה . הפרויקט יצא לדרך והדירות נבנו, ואולם החברה לא פרעה את ההלוואה – ועל כן בחודש אפריל 2003 פתח הבנק בהליכים למימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל. הליכים אלה לא נשאו פרי, כפי הנראה בשל חריגות בניה בפרויקט, וביום 16.11.2008 המחה הבנק את זכותו בחלק מן החוב של החברה (בשיעור מיליוני שקלים) לאדם בשם יוסף סרוסי (להלן: סרוסי ו- הסכם המחאת הזכויות בהתאמה). אין חולק כי על פי הסכם זה המחה הבנק לסרוסי גם את המשכנתא על המקרקעין – והכל בתמורה לסך של 680,000 ש"ח. עם זאת, זכותו של סרוסי למשכנתא על המקרקעין מעולם לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. יבואר כי בעת חתימתו של הסכם המחאת הזכויות הוחרגו זה מכבר דירות מסוימות מן המשכנתא, כך שהיא רבצה רק על אותן דירות שעל פי הסכם הקומבינציה שייכות לחברה

– הגם שרישום הבעלות במקרקעין בכללותם היה ועודנו על שמם של המתקשרים.

ביום 21.10.2010 ניתן צו לפירוק החברה, והמשיב 2 מונה למנהל מיוחד לנכסיה (להלן: המנהל המיוחד ). הלה עתר לבית המשפט המחוזי לביטול המשכנתא – בטענה כי הסכם המחאת הזכויות שבין הבנק לסרוסי הוא הסכם למראית עין שבו שימש סרוסי "איש קש" מטעמו של מר אהרון מקובר – שהוא הבעלים בחברה, ובעצמו הוכרז כפושט רגל (להלן: מקובר ). על פי הנטען, ההסכם למראית עין נועד לאפשר למקובר להחזיק במקרקעין ולנהוג בהם מנהג בעלים – ובכלל זה להשכיר חלק מהדירות שנבנו במקרקעין ולקחת את דמי השכירות לכיסו במקום לקופת הפירוק של החברה. סרוסי לא הגיב לנטען נגדו על ידי המנהל המיוחד, וחרף צווי הבאה שהוצאו לו אף לא התייצב לדיונים שאליהם זומן – ומשכך ביום 2.11.2015 הורה בית המשפט המחוזי על ביטולה של המשכנתא לזכות סרוסי, וקבע כי המקרקעין מוקנים למנהל המיוחד לצורך מימוש והעברת הכספים לקופת הפירוק (להלן: החלטת 2.11.2015 ). ברקע הדברים יצוין כי הליכי פשיטת הרגל נגד מקובר נפתחו בגין חילול שיק על סך 99,000 ש"ח שמשך מקובר לפקודת חברה מסחרית; וכן כי בשלב מסוים גם חוב זה "נקנה" על ידי סרוסי.

3.בשלב זה פנה המבקש, מר יעקב אהרון אוסטרוביצקי (להלן: אוסטרוביצקי

או המבקש ), לבית המשפט המחוזי בבקשה להורות על ביטולה של החלטת 2.11.2015 (להלן: בקשת הביטול ). על פי הנטען בבקשת הביטול, סרוסי אמנם שימש "איש קש" בהסכם המחאת הזכויות עם הבנק – ואולם לא מטעמו של מקובר, אלא מטעמו של המבקש. לדברי אוסטרוביצקי הוא זה שמלכתחילה ביקש לרכוש את חוב החברה ואת הזכות למשכנתא מן הבנק, אך מכיוון שאינו תושב הארץ סרב הבנק להתקשר עימו בהסכם המחאת הזכויות – וכאן נכנס סרוסי לתמונה. בניגוד למבקש סרוסי הוא תושב הארץ ובעל נכסים בה, וההתקשרות בינו לבין הבנק שימשה ככסות להעברת הזכויות למבקש. עוד נטען כי ביום 1.4.2011 אף נחתם הסכם בין המבקש לבין סרוסי, שבו הוצהר כי סרוסי רכש את המשכנתא מן הבנק עבור אוסטרוביצקי, וכי המימון לרכישה ניתן על ידי אוסטרוביצקי במלואו; נוסף לכך, סרוסי חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר לרישום המשכנתא על שמו של המבקש. יבואר כי לדברי המבקש מי שיזם את העסקה עם הבנק היה מקובר, שהוא חברו משכבר הימים, והוא שהציג בפניו את העסקה ככדאית ביותר. לגרסתו של המבקש מקובר הוא אף זה שהוציא את העסקה לפועל, ובכלל זה החתים את סרוסי על המסמכים הדרושים.

4.ביום 22.3.2016 הורה בית המשפט המחוזי על דחייתה של בקשת הביטול, והחלטה זו היא נושא הערעור שבו עסקינן. נקבע בהחלטה כי גרסתו העובדתית של המבקש, שלפיה הוא רכש את המשכנתא מן הבנק באמצעות סרוסי, " אינה מתיישבת עם המסמכים, עם העדויות האחרות, עם שורת ההיגיון והשכל הישר ". למשל, אחד הקשיים בגרסת המבקש שעליהם הצביע בית המשפט המחוזי הוא שהמבקש כלל לא היה מודע לפרטי העסקה עם הבנק: " תמוה בעיניי שאדם שמשקיע מאות אלפי שקלים לא בודק ולו לכאורה את העסקה שבה הוא אמור להשקיע הון ניכר, מסתפק באמירות כלליות של מקובר וגם לא בקי בפרטי העסקה ". כך במיוחד מקום שבו מדובר בעסקה בזכויות במקרקעין, וכאשר במשך מספר שנים אף לא ניתן כל ביטוי בכתב לזכותו של המבקש למשכנתא: " הרי גם סרוסי יכול בדיעבד להתכחש לכך שהשעבוד שייך למבקש והוא עלול היה לטעון שהשעבוד שייך לו, לא כל שכן היה וסרוסי חו"ס ילך לעולמו, מי יתקע כף בידו של המבקש שיורשיו של סרוסי יקבלו את דברי המבקש שלפיהם בעלות השעבוד היא של המבקש ולא של סרוסי ".

עוד נאמר בהחלטה כי אין לתת אמון בעדותו של המבקש, שנתגלו בה סתירות פנימיות לרוב וכן סתירות ביחס לעדויות אחרות – בין היתר בשאלת האותנטיות של חתימתו של אוסטרוביצקי על ההסכם עם סרוסי, בנוגע לטיב יחסיו עם מקובר, לשיעור הסכום שהוציא מכיסו בעסקה הנטענת עם הבנק, וכיוצא באלה. סופו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי לא עלה בידו של המבקש להוכיח כי רכש את הזכות למשכנתא על המקרקעין. ועוד נקבע כי מקובר הוא העומד מאחורי העסקה עם הבנק, בין בעצמו ובין בשם החברה, ובעקבות עסקה זו הפכו מקובר, או החברה, לבעלי הזכויות במקרקעין – ובעלות זו חופשיה מכל שעבוד.

"מסקנתי מהאמור הינה שמי שעמד מאחורי עסקת המחאת השעבוד מהבנק הוא מקובר , בין בעצמו

ובין באמצעות החברה . הוא זה שעשה שימוש באיש הקש סרוסי, הוא אשר שילם לבנק את התמורה עבור רכישת השעבוד ובמקביל המשיך לנהל את ענייני החברה, לפעול בשמה להכשרת חריגת הבנייה, לגבות את דמי השכירות מהדיירים וכמות שפורט לעיל. לא שוכנעתי שהמבקש או סרוסי הם שהעמידו כספים למקובר לשם ביצוע התשלום לבנק לפי הסכם ההמחאה והנימוקים שפרסתי לעיל.

...

לכן, גם אם קיים שעבוד הזכאי לו הוא למעשה מקובר או החברה ולא סרוסי או המבקש."

5.בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי דינה של המשכנתא להתבטל גם בשל כך שסרוסי נמנע מלהשלים את העסקה עם הבנק ברישום:

"היה על סרוסי ליידע את כולי עלמא על רישום השעבוד על שמו חלף הבנק, שכן היה בכך כדי להשפיע על התנהלות הצדדים בהליכים השונים. לא זו בלבד שהדבר לא נעשה, אלא שגם הטענה שהשעבוד נרכש למעשה על ידי המבקש לא גולתה והדבר נודע לראשונה לנושי החברה, לרבות אלה שתבעו אותה ואת סרוסי, רק בדיון בתיק הפירוק ביום 10.5.15."

בנסיבות אלה הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי אין מקום לבטל את החלטת 2.11.2015 – שבמסגרתה הורה בית המשפט על ביטול רישום המשכנתא לטובת הבנק בלשכת רישום המקרקעין. כאן המקום לציין כי עם מתן ההחלטה בבקשת הביטול, פעל המנהל המיוחד בהתאם לקבוע בה והביא למחיקת המשכנתא במרשם המקרקעין. משכך, בעת שבה הוגשה הבקשה לעיכוב ביצוע שבה עסקינן, החלטת 2.11.2015 כבר בוצעה – ועל כן המבוקש הוא למעשה סעד זמני לתקופת הערעור. ואולם הדברים נאמרו רק על מנת להעמיד דברים על דיוקם – ואתייחס אל הבקשה כפי שהתייחסו אליה גם הצדדים, כבקשה לעיכוב ביצוע.

הבקשה לעיכוב ביצוע והתגובות לה

6.את עיקר טיעוניו מקדיש המבקש לתקיפת ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בנוגע לגרסתם של אוסטרוביצקי וסרוסי בנושא הסכם המחאת הזכויות. כפי שנטען גם בבקשת הביטול, לטענתו של אוסטרוביצקי הוא זה שרכש את הזכות למשכנתא על המקרקעין מבנק הפועלים, באמצעות סרוסי, והמדובר בעסקה לגיטימית ותקפה. כן תוקף המבקש את קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה מאחר שמקובר הוא זה שעומד מאחורי עסקת המחאת הזכות למשכנתא – הרי ששעבוד זה חסר תוקף ויש להורות על מחיקתו מן המרשם. לגישתו של המבקש מאחר שעל פי המרשם הבעלים במקרקעין הם המתקשרים, ולא החברה, אין כל רבותא בכך שמקובר הוא העומד מאחורי הסכם המחאת הזכויות עם הבנק ובכל מקרה לא מדובר בעילה לביטולה של המשכנתא. לדברי המבקש, לא רק שסיכויי הערעור גבוהים – אלא שגם מאזן הנוחות מוביל למסקנה שלפיה יש להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע. כך, בראש ובראשונה משום שמשמעותו של הסעד המבוקש הוא הקפאת המצב הקיים קודם להחלטה בבקשת הביטול ; ושנית משום שבלא צו לעיכוב ביצוע ההחלטה בבקשת הביטול, המקרקעין ימומשו – שאז גם אם יתקבל הערעור ואוסטרוביצקי יוכרז כנושה מובטח של החברה, לא יהא במעמד זה כדי להועיל לו בהעדר נכס להיפרע ממנו. בהקשר זה מוסיף המבקש ומבהיר, כי הוא כלל אינו מעוניין במימוש המשכנתא בשלב זה, ובכוונתו להמתין להבשלתם של תנאים שיאפשרו את מכירת המקרקעין בתמורה גבוהה באופן ניכר.

המנהל המיוחד מתנגד לבקשה לעיכוב ביצוע. לגישתו סיכויי הערעור קלושים ביותר, ונוסף לכך לא עלה בידי המערער להראות כי אי מתן הצו המבוקש יסב לו נזק כלשהו. לגישתו של המנהל המיוחד שווי המקרקעין עולה

על שווי החוב הנטען על ידי המבקש, ובמצב דברים זה יש להותיר את מימוש המקרקעין בידי המנהל המיוחד ולא בידי הנושה המובטח. כך, משום שלמבקש אין תמריץ לפעול להשגת התמורה המרבית האפשרית עבור המקרקעין – וקיים אפוא חשש כי הלה יעדיף להתקשר בעסקה מהירה, על פני עסקה שתניב תמורה ראויה. עם זאת, המנהל המיוחד מסכים כי מתוך תמורת המקרקעין יוחזק בקופת הפירוק בנאמנות סכום של 680,000 ש"ח עד להכרעה בערעור – אותו סכום ששילם המבקש לטענתו לבנק בתמורה לזכות למשכנתא על המקרקעין.

כונס הנכסים הרשמי סבור כי אין לעכב את הליכי מימוש המקרקעין על ידי המנהל המיוחד; והוא אף מסכים להצעתו של המנהל המיוחד, להחזיק בנאמנות סך של 680,000 ש"ח מתוך תמורת המקרקעין עד להכרעה בערעור. בנסיבות אלה, לגישתו של הכונס הרשמי אין מקום להידרש לסיכויי הערעור והוא שומר על טענותיו בנושא.

דיון והכרעה

7.על פי הכלל הקבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים" . כידוע, על מנת לסטות מכלל רחב זה שומה על המבקש עיכוב ביצוע להראות כי סיכויי הערעור טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לכיוונו – "במובן זה שביצוע פסק הדין יקשה על השבת המצב לקדמותו ויגרום לנזק בלתי הפיך , היה ויתקבל הערעור" (ההדגשה שלי-ע'ב') (ע"א 4387/16 מועצה מקומית חורה נ' רשמת עמל 1 בע"מ , בסעיף 15 (8.6.2016); ע"א 958/16 עצמון נ' הממונה על ההגבלים העסקיים , בסעיף 11 (6.3.2016)). בחינתם של התנאים הללו מובילה למסקנה כי בנסיבות המקרה אין מקום להורות על עיכוב ביצועה של ההחלטה בבקשת הביטול, ואפרט בקצרה.

במסגרת ההחלטה שבה עסקינן פרש בית המשפט המחוזי תשתית עובדתית רחבה, הנסמכת על ראיות ועדויות שהובאו לפניו ונבחנו על ידו בקפידה – ועל יסוד תשתית זו הגיע לכלל מסקנה כי מי שעומד מאחורי הסכם המחאת הזכויות הוא מקובר, בעצמו או בשם החברה. מדובר אפוא בממצא עובדתי, שכידוע ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בו. עם זאת, ההחלטה בבקשת הביטול מעוררת גם מספר שאלות משפטיות – ובעיקר שאלת נפקותה של העובדה כי מקובר הוא שעומד מאחורי ההתקשרות עם הבנק, לעניין תוקפה של המשכנתא על המקרקעין. משכך, אין לומר כי ערעורו של המבקש הוא חסר כל סיכוי.

המבחן העיקרי בענייננו הוא אפוא מאזן הנוחות. מכיוון שהמקרקעין אינם משמשים למגוריו של המבקש, והזכות למשכנתא נרכשה על ידו לדבריו כהשקעה בלבד, לא שוכנעתי כי מכירת הזכויות במקרקעין לצד שלישי תסב לאוסטרוביצקי נזק בלתי הפיך. מדובר בנזק כספי גרידא , שניתן לפיצוי אם יתקבל הערעור (ע"א 2870/16 דרעי נ' וואנס , בפסקה 6 (31.5.2016)). עם זאת מקובלת עליי הצעתו של המנהל המיוחד שלפיה סכום של 680,000 ש"ח מתוך תמורת המקרקעין יופקדו בקופת הפירוק בנאמנות עד להכרעה בערעור. בכפוף לכך, הבקשה נדחית ללא צו להוצאות.