עע"מ 2796/13 מחמוד מגאדבה נ. מדינת ישראל שירות בתי הסוהר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים

עע"מ

2796/13

לפני:

כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין

כבוד השופט ח' מלצר

כבוד השופט י' דנציגר

המערער:

מחמוד מגאדבה

נ

ג

ד

המשיב:

שירות בתי הסוהר - מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט י' מרזל) מתאריך 14.02.2013 ב-ת"צ

42631-03-12

בשם המערער:

עו"ד אסף פינק

בשם המשיב:

עו"ד יואב שחם

פסק-דין

השופט ח' מלצר:

1.

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ד"ר י' מרזל ) ב-ת"צ 42631-03-12, בגדרו נדחתה בקשתו של המערער לאישור תובענה שהגיש נגד המשיב – כתובענה ייצוגית, לפי פרט 11 לתוספת השנייה ל חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות , או החוק ו- פרט 11 בהתאמה).

אביא להלן בתמצית את העובדות הנדרשות להכרעה במכלול.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליך

2.

נוהל שירות בתי הסוהר (להלן: הנוהל ו- שב"ס בהתאמה) מטיל על האסירים איסור להחזיק כסף מזומן, או אמצעי תשלום אחרים בין כתלי בית הסוהר (ראו: סעיף 1.1 ל נוהל מס' 03-4025 "ניהול חשבון אסיר", הנסמך על סעיף 7 ל פקודת בתי הסוהר (נוסח חדש), תשל"ב-1971 (להלן: הפקודה ) ועל תקנות 37 ו-39 ל תקנות בתי הסוהר, תשל"ח-1978 (להלן: התקנות )). חרף האיסור האמור, נתונה לאסירים האפשרות לפתוח חשבון במערכת פנימית של שב"ס , המכונה: "מכסף" (להלן: חשבון ה-"מכסף" ). חשבון זה מנוהל על ידי הגזבר היחידתי בבית הכלא בו האסיר שוהה, ומקורביו של האסיר, אשר שוהים מחוץ לכותלי בית הסוהר – יכולים להעביר אליו כספים. בהקשר זה יוער כי הסכומים שהאסירים רשאים להחזיק בחשבונותיהם מוגבלים, כך שאסירים ביטחוניים רשאים להחזיק ב חשבון סכום שלא יעלה על 1,200 ש"ח, ואסירים פליליים רשאים להחזיק בו סכום של עד 2,500 ש"ח (ראו: סעיפים 4.1-4.2 ל נוהל מס' 07-1008 "הפקדות משפחה ואחרים לחשבון האסיר" (להלן: נוהל ההפקדות )).

3.

הפקדת הכספים אל חשבון ה-"מכסף" איננה נעשית באופן ישיר, אלא באמצעות חשבון שמוקצה לאסיר ב בנק הדואר (להלן: החשבון , או: החשבון שהוקצה לאסיר בבנק הדואר ) – זאת מתוך חשבון הרשום על שם שב"ס במסגרת הסדר שנערך בין שב"ס לבין בנק הדואר (להלן: ההסדר ). הטעמים שביסוד ההסדר קשורים – על פי מה שנמסר בתשובה לבקשת האישור – בביטחון האסירים ולשם מניעת: הלבנת הון, מימון טרור ולצורך קידום המאבק בארגוני פשע. ברקע הדברים עומד החשש של בנק הדואר שהפקדת כספים ישירות לחשבונות האסירים תהווה עילה לניהול תיקים משפטיים נגד בנק הדואר

בגין שותפות למימון טרור. הצורך לתת מענה לחשש זה, מבלי לפגוע באפשרותם של האסירים ליהנות מ נוהל ההפקדות , הוא שהביא ליצירת חשבון ה"כלאיים" האמור (ראו: מש/א'). ההפקדה מבוצעת כך: מקורביו של האסיר מוסרים כסף לפקיד בנק הדואר , תוך ציון מספר החשבון שהוקצה לאסיר בבנק הדואר , ומשם הכסף מועבר אוטומטית אל חשבון ה-"מכסף" (להלן: שירות ההפקדה , או השירות ; ראו: נוהל ההפקדות ; מש/ב'). בגין שירות ההפקדה נגבית מ החשבון שהוקצה לאסיר בבנק הדואר עמלה, בסכום שעמד בעת הגשת הערעור על סך של 5.05 ש"ח, ומשתנה מעת לעת על פי החלטת בנק הדואר (להלן: עמלת ההפקדה , או: העמלה ).

4.

בתאריך 22.03.2012 המערער הגיש לבית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד שב"ס (להלן: הבקשה ). בגין גביית עמלת ההפקדה מאת האסירים. לטענתו, "גלגול" תשלום העמלה אל כתפי האסירים נגועה בחוסר סמכות, ולפיכך – דינה להתבטל. המערער ביקש לסמוך את טענתו על הוראות תקנות הדואר (תשלומים בעד השירותים הכספיים), התשע"א-2011 (להלן: תקנות הדואר ), לפיהן הגורם שנדרש לשאת בתשלום העמלה הינו "בעל החשבון", ולטענת המערער – בעל החשבון כאן הינו שב"ס . המערער טען עוד כי תביעתו מתאימה להידון בדרך של תובענה ייצוגית, וזאת בהתאם ל פרט 11 , שעניינו בהגשת תובענה ייצוגית נגד רשות "להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה, או תשלום חובה אחר".

5.

בתאריך 14.02.2013 בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד דחה את הבקשה. בית המשפט קמא הנכבד סקר בפסק דינו את מכלול הגישות שהוצגו בפסיקתו של בית משפט זה ביחס לפרשנותם הראויה של המונחים "אגרה" ו"תשלום חובה", ויישם אותן על נסיבות המקרה שבפנינו. במסגרת זאת, בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד קבע, בין השאר, כי: ניתן להשוות את עלותו של שירות ההפקדה למחירים של שירותים מקבילים בשוק החופשי; שירות ההפקדה הינו שירות, אשר איננו ניתן בדרך כלל על ידי השלטון, אלא מקובל כשירות מסחרי וכן כי לאסיר אין זכות מוקנית לקבל כספים ולפיכך ממילא מדובר בשירות בסיסי, או חיוני עבורו.

נוכח קביעותיו אלה – בית המשפט קמא הנכבד מצא שגם לפי הגישה ה"מרחיבה" ביותר שהוצגה בפסיקה לגבי הסוגיה בה אנו דנים, לפיה שירות שיש זכות לקבלו ושלא ניתן לרכושו בתנאי שוק חופשי, מהווה שירות בסיסי שהתשלום עליו לא יכול להוות "מחיר" – לא ניתן לסווג את עמלת ההפקדה כאחד מסוגי התשלום המקיימים את תנאי פרט 11 . לפיכך, בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד לא מצא מקום לדון בטענות המערער לעניין התקיימותם של יתר התנאים לאישור התובענה כתובענה כייצוגית.

פסק דין זה הוא מושא הערעור שלפנינו. להלן אביא בתמצית את טענות הצדדים במכלול.

טענות המערער

6.

לטענת המערער בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד שגה בכך שקבע כי עמלת ההפקדה איננה באה בגדר פרט 11 . בגדרי טענה זו המערער משיג, בין היתר, על הקביעה כי העמלה האמורה הינה "מחיר" ואיננה מהווה משום "אגרה", או "תשלום חובה". לטענתו, מכיוון שלאסירים אין יכולת לבחור בחלופה אחרת לקבלת כספים במסגרת נוהל ההפקדות – הרי ש העמלה נכפית למעשה עליהם, ומכיוון שמחיר וכפייה אינם יכולים לדור בכפיפה אחת – הרי ש העמלה איננה בגדר "מחיר". בתוך כך המערער טוען כי בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד שגה, כאשר ייחס משמעות לקיומם של שירותים מקבילים – לשירות הבנקאי המסופק לאסירים ב"שוק החופשי". לגישתו, לא ראוי כי שירותים כאמור ישמשו נקודת מוצא לבחינת אופי העמלה , ולסיווגה כ"תשלום חובה" או כ"מחיר", וזאת לנוכח הנסיבות המיוחדות המאפיינות את עניינם של האסירים, אשר אין להם כל אפשרות אחרת להחזיק כספים, מלבד הדרך המדוברת שנכפית עליהם, לטענתו, על ידי שב"ס , תוך חיובם בתשלום העמלה . לטענת המערער, אופיו המונופוליסטי של שירות ההפקדה , כמו גם היעדר יכולתו של האסיר לנהל משא ומתן על עלותו של השירות , מלמדים כי מדובר בשירות כפוי, ומכאן שיש לסווג את העמלה הנגבית תמורתו כ"תשלום חובה".

7.

המערער טוען עוד כי מסקנתו של בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד לפיה אין לסווג את עמלת ההפקדה כ"תשלום חובה", נובעת, בין היתר, מהקביעה השגויה, לשיטתו, לפיה העברת כספים ל חשבון ה-"מכסף" על-ידי צדדים שלישיים, איננה משרתת "שירות בסיסי או חיוני" של האסיר. לטענת המערער החזקת כספים הינה, לנוכח מטרות השימוש בכסף, שירות בסיסי עבור האסיר, ולפיכך יש לסווג את העמלה , שנגבית תמורתה, כ"תשלום חובה". המערער תומך את עמדתו הנ"ל בטענה ש שב"ס אמנם אמון על הבטחת זכויותיהם הבסיסיות של האסירים, ואולם לא מן הנמנע שקיימים שירותים שניתן להחשיבם "בסיסיים", הגם שהם לא נועדו למלא את זכויותיו המינימליות של האסיר, ועל כן הם אינם מסופקים על ידי שב"ס והאסיר רשאי לממנם באמצעות חשבונו הפרטי. בתוך כך מונה המערער את השירותים הבאים: תשלום עבור טיפולים רפואיים שלא ניתן לקבלם מ שב"ס , כגון טיפולי פוריות או טיפולים שונים נגד צהבת; תשלום עבור לימודים אקדמיים; תשלום עבור שירותים משפטיים; קניית מצרכים במרכז המכר של בית הכלא ("קנטינה"), כגון: חולצות, שמיכות, סבון כלים או גלילי נייר טואלט נוספים, מעבר למה שניתן לאסירים על ידי שב"ס , וכיוצא בזה.

8.

לחלופין, המערער טוען כי בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד שגה כאשר לא ייחס חשיבות לכך ש העמלה נגבית על-פי תקנות הדואר – עובדה אשר גם בה יש, לדעתו, כדי להוביל לסיווג תשלום העמלה כ"אגרה".

בהקשר זה המערער מדגיש כי הוא איננו מלין על עצם גבייתה של העמלה , אלא על כך, שבעוד שלטענתו, על פי האמור ב תקנות הדואר – שב"ס הוא זה אשר נדרש לשאת בעמלה זו, בפועל, הוא "מגלגל" אותה אל כתפי האסירים. לביסוס טענתו זו מציג המערער, בין היתר, מסמך המסכם את עקרונות העבודה בין שב"ס לבין בנק הדואר , שבאחד מסעיפיו נכתב כי עמלת ההפקדה תגבה מחשבונות האסירים – בהתאם להנחיית שב"ס (ראו: מע/ח'; להלן: מסמך העקרונות ).

טענות המשיב

9.

המשיב, מנגד, סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד. לטענתו, בית המשפט קבע בדין כי התובענה איננה עומדת בתנאי פרט 11 , שכן לגישתו עמלת ההפקדה אכן איננה מהווה "אגרה", או "תשלום חובה אחר", והיא רק בבחינת "מחיר". בתוך כך המשיב טוען כי אין להסיק מעצם העובדה שסכום העמלה מוגבל על פי תקנות הדואר , שמדובר ב"אגרה" – כפי שאין להסיק שמחירים על מוצרים מפוקחים מהווים "אגרה". לטענת המשיב מטרת תקנות הדואר הינה למנוע גביית עמלה שאיננה סבירה ולא להתיר גביית עמלה סבירה, שהרי גביית עמלה סבירה איננה דורשת הסמכה בדין. מכאן המשיב למד כי קיומה של ההגבלה האמורה – איננה מבטלת את האפשרות לסווג את העמלה כ"מחיר".

המשיב מוסיף וטוען כי מאחר ש העמלה מהווה תמורה שוות ערך ל שירות , מתחזקת המסקנה שמדובר ב"מחיר". המשיב טוען בנוסף כי העובדה שניתן למצוא ל עמלה מקבילות בשוק החופשי בכלל (שכן בנקים מסחריים גובים אף הם עמלות הפקדה, בשיעורים דומים) וב בנק הדואר בפרט (שכן יש בנמצא אנשים שאינם אסירים שבוחרים מרצונם החופשי לפתוח חשבון ב בנק הדואר ומשלמים אותה עמלה) – מלמדת כי נשמרת זיקה מובהקת בין מחיר השירות לבין המחירים המקבילים בשוק הפרטי.

נוכח טענתו הנ"ל – המשיב עומד על כך שאין לראות ב שירות ההפקדה שירות מונופוליסטי, אך טוען שגם אם יוגדר השירות ככזה – עדיין יש לסווג את העמלה כ"מחיר", מכיוון ש שירות ההפקדה ניתן בדרך כלל כשירות מסחרי-אזרחי, ולא כשירות שמוענק על-ידי רשויות המדינה. בנקודה זו המערער טוען גם שלא ייתכן שסיווגו המשפטי של תשלום אחיד ישתנה לפי זהות המשלם – ומכיוון שלשיטתו ברי כי כאשר מדובר באזרח מן השורה, העמלה המדוברת אכן מהווה "מחיר", לא ייתכן שכאשר מדובר באסיר, העמלה תהווה "אגרה" או "תשלום חובה", במשמעות פרט 11 .

10.

המשיב טוען עוד כי אין מקום לתת פרשנות רחבה למונח "תשלום חובה", אך גורס, בנוסף, כי אפילו לפי שיטת הסיווג המרחיבה ביותר שנזכרה בפסיקה – עמלת ההפקדה איננה עולה כדי "תשלום חובה". לטענת המשיב – לאסיר לא קיימת זכות מוקנית להחזקת כספים, ומכאן שמדובר, לגישתו, בחיוב רצוני ולא בתשלום כפוי.

מעבר לכך – לטענת המשיב הטעם לקיומו של

נוהל ההפקדות איננו נעוץ בחובה לספק לאסיר את הצרכים אותם מנה המערער בסיכומיו (שאינם בסיסיים, לגישת המשיב), אלא צרכים נוספים, אשר ההזקקות להם היא בגדר של פריבילגיה שאותם נטען שהאסיר רוכש באמצעות הכספים שב חשבון ה-"מכסף" שלו. בהקשר זה הוסבר כי הצדדים השלישים, אשר מפקידים את הכסף ב חשבון ה-"מכסף" יכולים באותה מידה לממן אותם צרכים נטענים ישירות, והאסיר יכול לממן אותם גם על ידי חשבון חוץ באמצעות מיופה כח. בהקשר זה המשיב גורס עוד כי הטענה שכל אסיר זקוק לחשבון כדי שיועבר אליו כסף לשם קניית ציוד אישי, דוגמת שמיכות ונעליים – הינה טענה עובדתית חדשה, שאין לה מקום בערעור, ומכל מקום הוא טוען שהאסיר מקבל מ שב"ס , ללא תשלום, את כל הציוד האישי החיוני לו, כמו גם את כל השירותים הרפואיים להם הוא זקוק לשם שמירה על בריאותו הבסיסית, וכן את כל מצרכי המזון האלמנטריים הדרושים לו.

11.

המשיב טוען לבסוף שעילת התביעה לא עומדת בתנאי פרט 11 גם מן הטעם ש שב"ס איננו "רשות שגבתה כספים שלא כדין", וזאת ממספר טעמים:

ראשית , לשיטת המשיב, שב"ס איננו "הרשות" שגובה את עמלת ההפקדה , אלא היא נגבית על ידי בנק הדואר .

שנית , לטענת המשיב, העמלה נגבית כדין, שכן גבייתה נעשית בהתאם ל תקנות הדואר , הקובעות שהפקדת סכומים לחשבון תחייב את בעל החשבון בתשלום סביר שגובה בנק הדואר , ולגרסת המשיב האסירים הם בעלי החשבון, בזמן ש שב"ס רק מנהל אותו עבורם.

התפתחות נוספת

12.

בתאריך 09.08.2016 ניתן פסק דינו של בית משפט זה (שנכתב ע"י חברי, השופט נ' הנדל , ובהסכמת חבריי, הנשיאה מ' נאור , והשופט י' עמית ) ב-עע"מ 1859/15 קפלן נ' משרד הבריאות (09.08.2016) (להלן: עניין קפלן ), שקבע שתשלום שנגבה מאדם עבור קבלת מידע רפואי, מבית חולים ממשלתי, או מצה"ל, הוא בגדר "מחיר", ולא בגדר אגרה, או תשלום חובה, אשר חייב להיות מוטל בחוק, או על פיו. נוכח העובדה שפסק הדין הנ"ל עסק אף הוא ב פרט 11 – הוריתי לצדדים בתאריך 11.08.2016 להגיב להשלכות פסק הדין הנ"ל, ככל שישנן כאלה, על הערעור דנן.

13.

המערער טען בתגובתו כי אין ב עניין קפלן כדי להאיר באופן שונה את הטענות שנטענו על-ידי הצדדים. בגדר ההנמקה לעמדתו הנ"ל – המערער חזר על טענותיו בערעור, תוך שהוא מדגיש לגבי כל אחת מהן שהיא איננה מושפעת מפסק הדין ב עניין קפלן , שכן יש להבחין, לשיטתו, בין שירות שניתן לכלל האוכלוסייה, כפי שהיה בנסיבות עניין קפלן , לבין שירות שניתן לאסירים, שגישתם לשוק החופשי חסומה, או למיצער מוגבלת.

14.

המשיב, טען מנגד, שפסק הדין ב עניין קפלן תומך ומחזק דווקא את עמדתו הוא. בגדר כך המשיב עמד, בין היתר, על כך שב עניין קפלן הודגשה החשיבות שבצמצום העילות בהן ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד המדינה, וכי פסק דין זה מחזק את גישתו לפיה יש לדחות את הפרשנות המרחיבה המוצעת ל פרט 11 . המשיב טען עוד כי פסק הדין ב עניין קפלן מדגיש גם את טענתו כי פרט 11 נועד לתביעות המופנות כנגד המדינה כרשות ציבורית בהקשרים של הפעלת סמכות שלטונית על-פי דין, ולא לתביעות בגין פעילות מסחרית שמבוצעת על-ידי המדינה, כאשר לשיטתו, השירות מהווה פעילות מסחרית.

15.

כעת, משהוצג הרקע למכלול ונסקרו טענות הצדדים – אעבור לליבון הסוגיות העולות בערעור.

דיון והכרעה

16.

לאחר עיון בחומר המצוי בתיק ושמיעת טיעוני באי-כוח הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות , וכך אציע לחבריי שנעשה.

להלן אפרט את נימוקי למסקנתי האמורה.

17.

חוק תובענות ייצוגיות קובע כללים לעניין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, זאת, בין היתר, במטרה לשפר את ההגנה על זכויותיהם של הפרטים בחברה, ובתוך כך לסייע: "לסוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים" – לממש את זכות הגישה שלהם לערכאות (ראו: סעיף 1 ל חוק תובענות ייצוגיות ).

בסעיף 3 ל חוק נקבע כי על מנת להגיש תובענה ייצוגית, על התביעה לבוא בגדר אחד הפרטים המפורטים ברשימה הסגורה שבתוספת השנייה לחוק (להלן: התוספת השנייה ). בגדר רשימה זו נכלל פרט 11 , הקורא כך:

"תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה לא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר."

מלשונו של פרט 11 עולה, איפוא, כי לשם אישור תובענה ייצוגית על פי פרט זה, יש להוכיח את קיומם של מספר תנאים מצטברים. בתוך כך צריך להראות כי מדובר בתשלום מסוג "מס", "אגרה", או "תשלום חובה אחר" וכן כי הכספים נגבו על ידי הרשות, בניגוד לדין ולפיכך יש להשיבם.

אעבור, איפוא, עתה, לבחינת התקיימותם של תנאים אלה בעניין שבפנינו. ראשית אדון בבחינת התנאי שעניינו סיווג עמלת ההפקדה כ"מס", "אגרה", או "תשלום חובה אחר". ביחס לסוגיה זו אציין כבר עתה כי אף אני סבור, כפי שקבע בית המשפט קמא הנכבד, כי דרישה זו לא מתקיימת בענייננו ולפיכך בדין נדחתה בקשת האישור . בתום ניתוח זה, אמשיך ואבחן למען שלמות התמונה גם את יתר הדרישות המופיעות ב פרט 11 .

אפרט עתה ראשון-ראשון ואחרון אחרון.

שאלת סיווג עמלת ההפקדה – "מחיר", "אגרה" או "תשלום חובה"

18.

חוק תובענות ייצוגיות איננו כולל הגדרות למושגים: "אגרה" ו-"תשלום חובה". מושגים אלו מופיעים גם בסעיף 1 ל חוק יסוד: משק המדינה (להלן: חוק היסוד ), שכותרתו: "מסים, מילוות חובה ואגרות", אך גם חוק היסוד איננו מפרש את המונחים הללו. מנגד, ואולי כתוצאה מכך שהמושגים האמורים מופיעים ב חוק היסוד ללא הגדרה כאמור, הסוגיה כיצד יש לסווג תשלומים כאלה – נדונה בהרחבה בספרות המשפטית ובפסיקה.

19.

ב-בג"ץ 1195/10 מרכז השלטון המקומי נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב (13.11.2014) (להלן: עניין רשות המים ) נדרש בית משפט זה, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, לשאלת סיווג התשלומים שגובות רשויות מקומיות בגין אספקת שירותי מים וביוב. עקרונות הסיווג, העולים מ עניין רשות המים , שאותם אציג מיד, יפים גם לענייננו.

20.

את סוגי התשלום השונים מקובל למקם על מעין ציר, כשבקצה האחד של הציר עומד המס ה"טהור" – תשלום אשר ממלא את כל מאפייניו של מס ונעדר כל מאפיין של מחיר, ובקצהו השני מצוי המחיר ה"טהור" – תשלום אשר עומד בכל המאפיינים של מחיר, ונעדר כל מאפיינים אחרים. בין שני קצוות אלו מצויים סוגי תשלומים שונים, אשר מעורבבים בהם מאפיינים של מס ושל מחיר – אלו הן האגרות ותשלומי החובה האחרים (ראו: ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור , פ"ד מו(3), 374, 377 (1992) (להלן: עניין קריב ); עניין רשות המים , פיסקה מ"ח; עע"מ 7373/10 לוי נ' מדינת ישראל , פיסקאות 27 ו-33 (13.08.2012) (להלן: עניין לוי ) ועיינו עוד: ויתקון ונאמן , עמ' 7-4; נמדר , עמ' 40-38; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל – רשויות השלטון ואזרחות 883 (מהדורה שישית, 2005) (להלן: רובינשטיין ומדינה )). ארחיב מעט מיד בסמוך.

21.

מס מוגדר בספרות כ"תשלום שאדם משלם דרך כפיה לרשות ציבורית מבלי לקבל תמורה ישירה בעד כספו" (ראו: אהרן נמדר דיני מסים [מסי הכנסה] מהדורה שניה 29 (תשנ"ג-1993) (להלן: נמדר ) וראו עוד: אלפרד ויתקון ויעקב נאמן דיני מסים (מס הכנסה, עזבון ושבח) 4 (מהדורה רביעית, 1969); עניין קריב עמ' 377; עניין לוי , פיסקה 28 לחוות דעתו של השופט צ' זילברטל ). מחיר, לעומת זאת: הינו תשלום שמתקיימים בו כמה מאפיינים. מדובר בסכום המשתלם באופן רצוני על-ידי צרכן עבור שירות (או מצרך) בשל בחירתו של הצרכן להשתמש באותו שירות, או לקנות אותו מוצר; התשלום משמש למימון מלא או חלקי של השירות הניתן, או המצרך הנרכש (ראו: בג"ץ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה , פ"ד נט(2) 210, 227 (2004) (להלן: עניין אדם טבע ודין ); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א' 255 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: זמיר )). הנה כי כן, ההבדלים העיקריים שבין מס לבין מחיר הינם:

ראשית – העובדה שמס הוא תשלום כפוי, בעוד שמחיר הוא רצוני, ושנית – מס נועד לממן צרכי ציבור כלליים ואילו מחיר מהווה תמורה עבור שירות, או מצרך ספציפיים (ראו: זמיר , עמ' 256; עניין רשות המים ).

22.

ב עניין רשות המים , חברי, השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין , שיכלל ופיתח את שני המאפיינים הללו – מאפיין התמורה ומאפיין הרצון החופשי – וקבע כיצד יש למקם לאורם את התשלומים השונים על המנעד שבין "מס" לבין "מחיר".

23.

ביחס ל מאפיין התמורה – חברי קבע כי הבדיקה האם תשלום מסוים מתאפיין על יסוד בסיס זה, תיעשה באמצעות בחינת התקיימותם של שני מבחני משנה:

(א)

תמורה מיידית וישירה : במסגרת זו יש לבחון האם התשלום משתלם עבור תמורה ספציפית באופן מובהק, או שמא התשלום חוזר אל האזרח באופן עקיף באמצעות מגוון השירותים שהמדינה מעניקה לאזרחיה (ראו: עניין רשות המים , פיסקה נ' והאסמכתאות המובאות שם; אהרן נמדר מס הכנסה – מס הכנסה, מס חברות, מס ריווחי הון 38 (מהדורה שלישית, תש"ע-2010)).

(ב)

תמורה שוות ערך : במסגרת זו נבחנת השאלה האם התמורה שמתקבלת עבור התשלום הינה שוות ערך, מבחינת השווי הכלכלי הריאלי, לתשלום ששולם עבורה. (ראו: עניין רשות המים , פיסקה נ"א). בהקשר זה, חברי, השופט (כתוארו אז)

א' רובינשטיין ציין בחוות דעתו, כי היותו של תשלום שווה ערך לתמורה המתקבלת בעדו – לא רק נוגד את אופיו של המס, אלא הוא גם מנוגד באופן מובהק לטבעה של האגרה. דברים אלה עולים בקנה אחד עם קביעתו של חברי, השופט י' דנציגר ב-בג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים (15.06.2011) שהדגיש כי:

"כידוע, אגרה הינה יציר כלאיים - בין מס למחיר. המדובר בתשלום חובה הניתן בזיקה לשירות, אך אין הכרח כי גובה האגרה ישקף את עלות השירות הניתן בגינה" (ראו: פיסקה 22 לחוות דעתו; ועיינו עוד בדבריו של חברי, השופט י' דנציגר ב-רע"א 6845/06 בנק הפועלים בע"מ נ' טוריאל , פיסקה 42 (20.01.2009); בג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב-ראש הכנסת , פ"ד נא(4) 529 (1997); רע"א 4066/00 דומיץ' נ' עיריית הרצליה , פ"ד נו(3) 577 (2002)).

כך סיכם את הדברים פרופ' נמדר בספרו:

"מחיר, בדומה לאגרה, נגבה גם כן בקשר לקבלת שירות או מצרך מסוים המהווה תמורה ישירה למחיר ששולם. לעומת זאת מחיר נקבע לפי ערכו המסחרי ועל פי כוחות השוק של היצע וביקוש , ואילו אגרה נקבעת בצורה מנהלית ולפעמים אינה משקפת את הערך המסחרי האמיתי שלה" (ראו: נמדר , בעמ' 30; ההדגשה שלי – ח"מ ).

אמנם, כפי שהוטעם ב- עניין קפלן , יתכנו באופן עקרוני מקרים שבהם הרשות גובה תשלום מופרז על שירות מסוים, ועדיין תשלום זה יסווג כ"מחיר", זאת מכיוון שהשאלה המרכזית בהקשר זה היא שאלת תכליתו של התשלום. תשלום שנועד למימון שירות מסוים, ולתכלית זו בלבד, ייחשב כ"מחיר" אפילו אם הוא גבוה במידת-מה משוויו הריאלי של אותו שירות (בניגוד למקרה שבו התשלום נועד למימון השירות, לצד תכליות נוספות, שאז הוא ייחשב כ"אגרה"). יחד עם זאת, מובן שגובה התשלום מהווה אינדיקציה משמעותית לתכליתו של התשלום (ראו: עניין קפלן , פיסקה 4).

24.

ביחס ל מאפיין הרצון החופשי : כדי לבחון האם תשלום מסוים כולל את מאפיין הרצון החופשי יש לבדוק האם מדובר בתשלום שנכפה על האזרח, או שמא עסקינן בתשלום שאותו האזרח משלם עבור שירות שאותו הוא רוצה לרכוש (ראו: עניין רשות המים , פיסקאות נ"ג-נ"ד, ועיינו גם: רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' צ'רטוק , פ"ד נו(2) 876 (2002); עניין לוי ). לכך מתלווה קושיה נוספת:

כיצד יש לסווג תשלום שהמדינה איננה כופה על האזרח לשלמו מחד גיסא, אך שהשירות שבעבורו הוא נדרש הינו שירות שמסופק על-ידי המדינה באופן מונופוליסטי מאידך גיסא? בספרות המשפטית ובפסיקה ניתן למצוא שתי גישות מרכזיות בסוגיה זו:

(א)

לפי גישה אחת – כאשר מדובר בשירות, או סחורה חיוניים שאדם נצרך להם, או שיש לו ציפייה סבירה לקבלם, אזי ככל שאין לו דרך, או יכולת לרכוש אותו שירות, או סחורה במסגרת השוק החופשי, כך סביר יותר שהתשלום על אותו שירות, או סחורה ייחשב כ"תשלום חובה" (להלן: הגישה הראשונה ; ראו: יוסף אדרעי פירוש לחוקי היסוד – חוק יסוד: משק המדינה 49-48 ( יצחק זמיר עורך, 2004); עניין לוי , פיסקאות 40-39 לחוות דעתו של השופט צ' זילברטל ).

(ב)

לפי גישה שניה – במקרה זה יש לבחון האם השירות, או הסחורה המסופקים על-ידי המדינה הינם שירות, או סחורה שניתנים בדרך כלל על-ידי השלטון, או שמא מדובר בשירות, או בסחורה שבאופן רגיל מסופקים במסגרת השוק החופשי. כך ניסח את הדברים פרופ' נמדר בספרו:

"כשהרשות פועלת כגוף מונופוליסטי בהגשת שירות מסוים, לפעמים יהיה קשה לקבוע אם התשלום שהיא גובה הינו מחיר או אגרה. במקרה כזה יש להיזקק למבחן השירות שאינו ניתן בדרך כלל על ידי השלטון, והמקובל כשירות מסחרי אזרחי" (ראו: נמדר , עמ' 30 ועיינו עוד: עניין מנירב , פיסקה 17; עניין רשות המים , פיסקה נ"ה והשוו: רובינשטיין ומדינה , בעמ' 886).

25.

בענייננו, אינני סבור כי נדרשת הכרעה בין שתי הגישות הנ"ל, וזאת מן הטעם שבנסיבות דידן – תשלום העמלה הינו שווה ערך לשווי הכלכלי הריאלי של אותה עמלה בשוק החופשי, כפי שאסביר להלן. יחד עם זאת, לא למותר לציין בהקשר זה, כי התוספת השנייה ל חוק תובענות ייצוגיות , בנוסחה המקורי, לא כללה את האפשרות להחיל את חוק תובענות ייצוגיות ביחס לרשויות המדינה כלל. פרט 11 המאפשר, כאמור, להגיש תביעה כנגד רשות בנסיבות מסוימות – נוסף לתוספת השנייה ל חוק רק בעקבות דיונים בועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת (ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 15 של ועדת המשנה של ועדת חוקה חוק ומשפט, הכנסת ה-16 (11.01.2006)), זאת לצד מגבלות נוספות המצויות ב חוק לעניין הגשת תובענה ייצוגית נגד המדינה (ראו: סעיפים 8(ב)(1), 9, 20(ד)(1) ו-21 ל חוק ). תנאים אלה משקפים את רצון המחוקק ליצור איזון, במסגרתו מחד גיסא – תתאפשר הגשה של תובענות ייצוגיות נגד רשויות המדינה, ומאידך גיסא – תמנע פגיעה בתפקוד הרשות, או בקופת המדינה (עיינו: סטיבן גולדשטיין "הערות על חוק התובענות" עלי משפט ו 7 (תשס"ז); בג"ץ 2171.06 כהן נ' יו"ר הכנסת (29.08.2011); עע"מ 2978/13 מי הגליל – תאגיד הביוב האזורי נ' יונס (23.07.2015); עניין קפלן ). בנסיבות אלו, ההימנעות מאימוץ השיטה הראשונה בהקשר של חוק תובענות ייצוגיות , נובעת, בין היתר, מתוך הכרה באיזון העדין שהביא את המחוקק לבחור בגישה מצמצמת יחסית בנוגע לתובענות ייצוגיות המופנות אל רשויות המדינה, ומתוך רצון לשמור על איזון זה (ראו והשוו: עניין לוי , פיסקה 2 לחוות דעתה של חברתי, המשנָה לנשיא (כתוארה דאז) מ' נאור ).

26.

לסיכום דברינו עד כה: סוגי התשלום השונים ממוקמים על ציר, אשר בקצהו האחד עומד המחיר ה"טהור" (דהיינו, תשלום, אשר נגבה תמורת רכישה של שירותים או מצרכים שמשולמים בתשלום שווה ערך ומתוך רצון חופשי), ובקצהו השני מצוי המס "הטהור" (תשלום כפוי, אשר לא מתקבלת בעדו תמורה ישירה כלשהי). בתווך, מצויות האגרות, שהינן תשלומים, אשר מתקבלת בעדם תמורה ישירה, הסכומים שנגבים במסגרתן גבוהים מערך התמורה שמתקבלת בגינם, מאחר שבבסיסם של תשלומי אגרה אלה עומדות תכליות נוספות, מלבד כיסוי התמורה. כמו כן, ישנם תשלומי חובה אחרים, שמאפיינים של מס ושל מחיר משמשים בהם בעירבוביה, אשר יש להכריע על סיווגו של כל אחד מהם, על-פי המשקל המצטבר של המאפיינים השונים שבהם, לכאן או לכאן (השוו: זמיר , עמ' 257-255).

אעבור עתה להחלת העקרונות שלעיל על נסיבותיה של עמלת ההפקדה .

מן הכלל אל הפרט

א)

בחינת מאפיין התמורה

27.

דומה כי אין חולק שעבור תשלום עמלת ההפקדה מתקבלת תמורה מיידית וישירה בדמות שירות ההפקדה . יחד עם זאת, הצדדים בענייננו חלוקים בשאלה האם שירות ההפקדה מהווה תמורה שוות ערך ל עמלה , או לא. בדיקה זו תיעשה מיד בסמוך.

28.

לפי גישתו של פרופ' נמדר תמורה שנקבעת לפי ערכו המסחרי של השירות ועל פי כוחות השוק של היצע וביקוש – מהווה תמורה שוות ערך. בענייננו, אמנם עצם גביית העמלה מעוגנת ב תקנות הדואר , אך סכום העמלה , המשתנה מעת לעת, נתון לשיקול דעתו של בנק הדואר (ראו: סעיף 4 לתוספת ל תקנות הדואר , שקובע כי בנק הדואר יגבה "תשלום סביר" בתמורה להפקדת כספים בחשבון, אך לא קובע מהו אותו סכום). לכך מצטרפת העובדה של בנק הדואר ישנם לקוחות אחרים (להבדיל מהאסירים) שבוחרים מיוזמתם לפתוח חשבון ב בנק הדואר ובתוך כך לקבל את השירות תמורת עמלה באותו הסכום (וזאת, כמובן על-אף שלאותם אנשים יש אפשרות לבחור להפקיד את כספם בבנק אחר). זאת ועוד – ישנם בנקים מסחריים, הפועלים בתנאי שוק חופשי וגובים תשלום עבור שירות מקביל ל שירות ההפקדה (ראו: פיסקה 19 לפסק הדין, מושא הערעור). די בעובדות אלה כדי להעיד במידה מספקת לצרכי הדיון כאן, שקביעת שיעורה של עמלת ההפקדה מושפעת מכוחות השוק ומערכו המסחרי הריאלי של השירות . בנוסף, כפי שהודגש ב עניין קפלן – החשיבות המרכזית של מאפיין

התמורה היא בתכלית

התשלום. בענייננו, תכליתה היחידה של העמלה היא לממן את שירות ההפקדה , ומשכך היא וודאי מתאפיינת במבחני המשנה של מאפיין התמורה .

נראה, אם כן, כי מאפיין התמורה על שני מבחני המשנה שלו: ישירות ושוויון הערך – מתקיימים בעניינה של עמלת ההפקדה . עתה נותר, איפוא, להידרש לשאלת קיומו של מאפיין הרצון החופשי, ולכך אגש עתה.

ב)

בחינת מאפיין הרצון החופשי

29.

עמלת ההפקדה היא תשלום שהמדינה איננה מאלצת את האסירים לשלם, אך השירות שבעבורו היא נדרשת – שירות ההפקדה – הוא שירות שהאסירים אינם יכולים לקבלו בדרך אחרת.

30.

כפי שפורט לעיל, יש שתי גישות מתחרות לבחינת מאפיין הרצון החופשי במצב דברים מעין זה. לפי הגישה השניה – בסיטואציות אלו יש לבחון האם השירות הנידון (בענייננו: עמלת ההפקדה ), הינו שירות שאיננו ניתן בדרך כלל על-ידי השלטון. אכן שירות כגון עמלת ההפקדה – איננו שירות שניתן באופן רגיל על-ידי רשות מרשויות השלטון, אלא על-ידי בנקים ומוסדות פיננסיים אחרים במגזר הפרטי. מצב העניינים הייחודי שבמסגרתו – משיקולי ביטחון ומדיניות שונים – המדינה נדרשת לספק באופן ממוסד שירות הפקדות כספים, איננו משקף שירות "רגיל" שהשלטון מספק. משאלו הם פני הדברים – נראה ש עמלת ההפקדה מתאפיינת ב מאפיין הרצון החופשי לפי הגישה השניה .

31.

לכאורה, לפי הגישה הראשונה , לפיה ככל שמידת החיוניות של השירות הנדרש גבוהה יותר, וככל שצרכני השירות אינם יכולים לצרוך אותו באופן עצמאי, כך התשלום ייטה להיות מסווג כ"מס" – התמונה שונה מעט. זאת מכיוון שלאסירים אין יכולת ליהנות מהכספים ב חשבון ה-"מכסף" שלהם, ללא תשלום עמלת ההפקדה . על-אף המורכבות – בנסיבות המקרה סבורני כי גם לפי הגישה הראשונה – ראוי לסווג את עמלת ההפקדה

כ"מחיר", וזאת לנוכח שני נימוקים אותם אפרט להלן.

32.

הנימוק הראשון נעוץ בקביעתו של חברי, השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין ב עניין רשות המים לפיה:

"בנסיבות ענייננו אין מתממש החשש כי עסקינן בתשלום כפוי. חשש זה מתפוגג מקום בו פועם בלב התשלום שבמוקד עקרון העלות הריאלית , המביא לקביעת מחיר כלכלי. אופיה של הסמכות עליה עמדנו מביא לדיכוי יצרו של "המונופול" להשיא את הכנסותיו ממתן שירותי מים וביוב, ולמקסם את רווחיו אל מעבר למחיר שהיה נקבע בשוק חופשי, ואין ביכולתו כלל לנצל את מעמדו לגביית תשלום שאינו ריאלי, שהרי אז בחריגה מסמכות עסקינן. כך, בבחינת המונופול הוליד עכבר, שכן על התשלום לשקף במהותו את העלות הממשית של השירותים המסופקים, ובגדרי סמכותה של הרשות קביעת מחיר כלכלי – מחיר אשר היה נקבע בשוק תחרותי. במלים אחרות, ככל שהתשלום המבוקש שוה ערך לשווי התמורה באופן ברור, אינו מוגזם כלפי מעלה כדי להכביד על האזרחים על-ידי השאת רווחים מוגזמים ולא כלפי מטה כדי להפוך זאת ללא כלכלי, במקרה כזה – מקבל הוא גוון וולונטרי וניטה לראות בו מחיר " (ראו: פיסקה נו לחוות דעתו של חברי ועיינו עוד: עניין מנירב , פיסקה 15 לחוות דעתה של חברתי, השופטת

ע' ארבל ;

רובינשטיין ומדינה , בעמ' 885. ההדגשות שלי – ח"מ ).

הנה כי כן, גם לפי הגישה הראשונה – כאשר התשלום שאותו נדרש האזרח לשלם לרשות הינו שווה בפועל לתשלום שאותו הוא היה משלם אילו היה רוכש את אותה תמורה בשוק החופשי – ניתן לראות בתשלום זה כ"מחיר" ולא כ"מס", או "תשלום חובה" גם אם המדובר בתשלום שאותו הרשות גובה מהאזרח בתנאי מונופול, עבור שירות בסיסי ונצרך. כפי שחברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין הטעים – הגיונו של כלל זה בצידו: כאשר המדינה מספקת שירות חיוני בתנאי מונופול, קיים חשש שמא היא תנצל את כוחה המונופוליסטי ואת הביקוש הקשיח לשירות, כדי לגבות מחיר גבוה מהמחיר שהיה נגבה אילו הייתה לאזרח האפשרות לבחור שלא לרכוש את השירות. חשש זה מתאיין מקום שהמדינה – על-אף כוחה המונופוליסטי ולמרות הביקוש הקשיח – גובה עבור השירות החיוני מחיר השקול למחיר שהיה נגבה על ידה בתנאי תחרות. משכך, בסיטואציה שכזו – אין

הצדקה לראות בתשלום עבור שירות חיוני בתנאי מונופול כ"תשלום חובה", אלא כ"מחיר".

33.

כאמור, בענייננו, גובהה של עמלת ההפקדה משקף, את ערכו המסחרי של השירות (ראו: פיסקה 29 שלעיל). לפיכך, גם אם נראה בהפקדת הכספים כשירות מונופוליסטי – עדיין אין כאן "ניצול" של מעמד זה לשם גביית תשלום גבוה יותר מהתשלום שהיה נגבה בתנאי תחרות. משכך, אין לראות ב עמלת ההפקדה "תשלום חובה" כפוי, וממילא, מאפיין הרצון החופשי מתקיים בה.

34.

הנימוק השני בגינו ראוי, להשקפתי, לקבוע כי גם לפי הגישה הראשונה , עמלת ההפקדה מתאפיינת ב מאפיין הרצון החופשי נעוץ בעובדה שגם לפי גישה זו, הכתרת תשלום כ"כפוי" תלויה בכך שהשירות שבעבורו נדרש התשלום הינו שירות שקיימת זכות משתמעת לקבלתו, ולא מצאתי כי זכות כזו קיימת בענייננו, כפי שאפרט מיד.

המערער טוען, כאמור, כי העובדה שהכסף שמופקד ל חשבון ה-"מכסף" נחוץ לו כדי לרכוש שירותים או חפצים אותם הוא תופס כחיוניים, דוגמת נעליים או גלילי נייר טואלט נוספים, ומכיוון שהפקדת כספים לחשבונו הוא שירות חיוני עבורו – עומדת לו זכות לקבלת שירות ההפקדה . אף מבלי להיכנס לשאלת חיוניותם של המוצרים והשירותים אותם המערער מפרט, אני סבור כי אין בעצם חיוניותם של השירותים הנרכשים באמצעות הכסף שב חשבון ה-"מכסף" כדי להעיד על כך שקמה לאסירים זכות שיופקדו לחשבונם כספים על ידי צדדים שלישיים.

35.

מן המקובץ לעיל עולה, איפוא, כי עמלת ההפקדה מתאפיינת הן ב מאפיין התמורה והן ב מאפיין הרצון החופשי , ומשכך יש לסווג אותה כ"מחיר", ולא כ"מס", "אגרה", או "תשלום חובה". משכך, העמלה איננה עומדת בתנאים הנדרשים כדי להיכנס בגדרי פרט 11 , ודי בכך כדי לקבוע שלא ניתן לאשר את התובענה שבנידון כתובענה ייצוגית נגד רשות.

למעלה מן הצורך ולשם השלמת התמונה, אבחן להלן, בקצרה, גם את התקיימותם (יותר נכון – אי-התקיימותם) של יתר הרכיבים ב פרט 11 ואת יישומם על נסיבות המקרה הנדון.

גבייה "כדין"

36.

לפי עקרון חוקיות המנהל – רשות מינהלית מוסמכת לפעול רק מכוח חוק, או מכוח הסמכה מפורשת בו (ראו: זמיר , עמ' 80-73). עם זאת, בפסיקה הוגדר חריג לעקרון זה, ולפיו הרשות איננה נדרשת להסמכה מפורשת כדי לגבות מחיר על שירותים ומצרכים שהיא מציעה תמורת תשלום. חריג זה מתואר בפסיקה בלשון זו:

"גביית מחיר תמורת שירות אינה מצריכה הסכמה מפורשת בחוק, והיא נתונה לרשות כסמכות עזר לשם ביצוע העניינים נושא הסמכות העיקרית" (ראו: עניין אדם טבע ודין , פיסקה 25 לחוות דעתו של השופט י' עדיאל ; עיינו גם: זמיר , עמ' 258).

לפיכך, משקבעתי כי עמלת ההפקדה מהווה "מחיר", הרי שבהחלטה זו שלובה, מניה וביה, הקביעה שהיא נגבית "כדין". לעניין זה אין נפקא מינה איפוא, אם נתייחס ל שב"ס כרשות שגובה את העמלה, או אם נקבל את טענת המשיב כי מי שגובה את העמלה – הוא בנק הדואר .

37.

לא זו אף זו. אף אילו הייתי מניח, לצורך הדיון, ש עמלת ההפקדה מהווה "תשלום חובה" – עדיין היה מקום לטענה שגבייתה נעשית כדין . במה דברים אמורים? כאמור, עמלת ההפקדה נגבית על פי תקנות הדואר , אשר בתוספת להן נקבע כי מי שיישא בתשלום העמלה הוא "בעל החשבון" (ראו: סעיף 4 לתוספת ל תקנות ).

"בעל חשבון" מוגדר בסעיף ההגדרות של התקנות , כדלקמן:

"מי שרשום בחברה הבת (היא 'בנק הדואר' – ח"מ ) כבעל חשבון סילוקים" (ראו: סעיף 1 ל תקנות הדואר ).

המערער טוען, כאמור, כי בעל החשבון הינו שב"ס , שכן החשבון רשום על שמו. לפיכך, לגישתו של המערער, יש לראות בגביית העמלה מאת האסירים "גלגול" של התשלום – אל כתפי האסירים על-ידי שב"ס . לגישת המערער, באין הסמכה חוקית ל"גלגול" זה – הרי שהגביה נעשית שלא כדין. על כך אעיר, מבלי לקבוע מסמרות בסוגית הבעלות ב חשבון ה-"מכסף" , שאיננה סוגיה פשוטה – כי בחינה מהותית של חשבון ה-"מכסף" איננה מאפשרת לראות לכאורה ב שב"ס כבעלים הבלעדיים שלו, וזאת נוכח העובדה שהכספים שב חשבון ה-"מכסף" הינם של האסירים, ושלהם בלבד.

39.

אופיו הייחודי האמור של חשבון ה-"מכסף" הוא פרי הסדר שנערך, כאמור, בין שב"ס לבין בנק הדואר . כאמור, הרקע ל הסדר הוא רצונם של הצדדים לאפשר לאסירים להשתמש בחשבונות לשם קבלת כספים ממקורביהם השוהים מחוץ לכותלי הכלא, מבלי לחשוף את בנק הדואר להליכים בגין שותפות, כביכול, למימון טרור, או להלבנת הון. ייחודיותו של

חשבון ה-"מכסף" והיותו 'יציר כלאיים', עולים, בין היתר, מהלשון בה נקטו הרשויות במסמכים שונים שהמציאו בנוגע לחשבון זה. כך, למשל, בסעיף ההגדרות של נוהל שב"ס לעניין הפקדות לחשבון האסיר, נאמר כך:

"חשבון אסיר בבנק הדואר – חשבון בבעלות שב"ס

שהוקצה על שם האסיר ..." (ראו: סעיף 3.2 ל נוהל ההפקדות ; ההדגשה שלי –

ח"מ ).

כך גם בתמצית שמוציא בנק הדואר לאסירים, הכולל את שמם של האסירים על אף שהחשבון רשום, לכאורה, על שם שב"ס (ראו: מש/ד').

40.

זאת ועוד – תקנות הדואר מבחינות בין סוגי חשבונות המוגדרים כ"חשבון עסקי", לבין יתר החשבונות, אשר נכנסים תחת ההגדרה השיורית של "חשבון פרטי". בנסיבות העניין, בהן המדובר, כאמור, בחשבון שרשום על שם שב"ס מחד גיסא, אך מורכב כולו מחשבונות המוקצים לאסירים מאידך גיסא – קשה לראות איך חשבון יציר כלאיים שכזה נופל בגדר אחת מהקטגוריות הנ"ל. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו ב-ר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(1) 826 (1983), מפיו של השופט (כתוארו אז) א' ברק (27.03.1983)):

"אין... להעמיד את המחוקק כמי שעושה 'מלאכת מחשבת'. הנסח, כמו השופט, עושה מלאכה אנושית על חולשותיה ופגמיה" (שם, עמ' 831, ועיינו עוד: עע"מ 398/07 התנועה לחופש המידע נ' מדינת ישראל – רשות המיסים , פ"ד סג(1) 284, פיסקה 63 (2008)).

41.

בענייננו, דומה כי מתקן תקנות הדואר לא שקל בעת ניסוחן את אפשרות קיומו של חשבון ייחודי כגון זה העומד במרכז הערעור שבפנינו, וממילא, סוגיית זהותו של "בעל החשבון" במקרה כזה – לא נבחנה לעומקה. מכאן, ש תקנות

הדואר אינן מציעות, למעשה, תשובה חד-משמעית וברורה לשאלה האם גם בנסיבות כגון דא יש להטיל את החבות בתשלום העמלה על מי שהחשבון רשום על שמו.

42.

לנוכח כל האמור לעיל, דומה כי יש מקום לפרש את התיבות: "בעל חשבון" שב תקנות הדואר בדרך שתתייחס גם לייחודיותו של החשבון האמור ולמצב הביניים הגלום בו, ותכיר גם בזכותו המעין-קניינית של האסיר בחשבון. פרשנות כזו תוביל למסקנה כי הגבייה אכן נעשית כדין, שכן לפיה, בנק הדואר גובה את עמלת ההפקדה מאת האסירים – בהתאם ל תקנות הדואר .

"רשות שגבתה"

43.

לצורך השלמת התמונה יצוין כי הכרה בזכות מסוימת של האסירים בחשבון איננה מובילה בהכרח למסקנה כי בנק הדואר הוא הגובה הבלעדי של העמלה . המערער טוען, כאמור, כי יש לראות את שב"ס כ"רשות שגבתה", נוכח מסמך העקרונות ממנו עולה כי שב"ס הנחה את בנק הדואר לגבות את העמלה מהאסירים (להלן: ההנחיה ; ראו: מע/ח'). השאלה אם ניתן לראות ב שב"ס שותף למלאכת הגבייה, תלויה, בין היתר, בהשלכות שניתן לייחס ל הנחיה . אם לפי הדין היה על בנק הדואר לגבות את העמלה מהאסירים – הרי של הנחיה אין כל השפעה בפועל, ואזי אין מקום ללמוד מעצם קיומה של ההנחיה על חלקו של שב"ס במלאכת הגבייה. מנגד, אם לפי הדין היה על בנק הדואר לגבות את העמלה מאת שב"ס כבעל החשבון – אזי דומה כי יהיה מקום ללמוד מעצם קיומה של ההנחיה על מעורבותו של שב"ס במלאכת הגבייה. במילים אחרות –

השלכות ההנחיה תלויות בשאלה ממי, לפי הדין, היה על בנק הדואר לגבות את העמלה , ומכאן שהיא קשורה במישרין בשאלת הבעלות שנדונה לעיל.

משמצאתי, כאמור, כי יש מקום לפרש פה את התיבות: "בעל חשבון" בדרך שתכיר בזכותו של האסיר ב חשבון ה-"מכסף" – הרי ש ההנחיה מסדירה את מה שממילא, לכאורה, היה על בנק הדואר לעשות מתוקף תקנות הדואר : לגבות את העמלה מאת האסירים כבעלי זכויות ב חשבון ה-"מכסף" . ממילא – לא די ב הנחיה כדי לראות ב שב"ס כ"רשות שגבתה".

44.

לא זו אף זו. גם אילו הייתי מכיר ב שב"ס כבעלים היחידים של חשבון ה-"מכסף" , ולפיכך מקבל את טענת המערער כי שב"ס "גלגל" את תשלום העמלה על כתפי האסירים שלא כדין – עדיין יש מקום לתהות האם ניתן להכיר ב שב"ס כרשות שגבתה מהאסירים את תשלומי העמלה . זאת נוכח העובדה שכספי העמלה מגיעים, למעשה, לקופתו של בנק הדואר בלבד. אמנם נוכח אופיו הייחודי של חשבון ה-"מכסף" , שקיומו מבוסס, כאמור, על הסדר בין שב"ס לבין בנק הדואר , דומה כי לא די בעובדה זו כדי להסיר מ שב"ס

כל אחריות הנוגעת לפעולת הגביה, ואולם לא ניתן להתעלם מהקושי הטמון בתביעה מרשות להשיב כספים שלא הגיעו לקופתה (השוו: ת"צ (י-ם) 6554-11-13 אטדג'י נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה (20.11.2013)).

מכל מקום, משקבעתי כי העמלה היא בגדר "מחיר", קביעה ממנה עולה, כאמור, כי העמלה נגבתה כדין – לא מצאתי צורך להכריע כאן בשאלה האמורה.

סוף דבר

45.

נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי כי נדחה את הערעור. בנסיבות העניין – אמליץ עוד כי לא נעשה פה צו להוצאות.

46.

לאחר הדברים האלה, הובאה לעיוני הערתו של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין והיא מקובלת אף עליי. בנסיבות דנן, אני מצטרף בהסכמה גם להצעתו של חברי לפיה ההוצאות שנקבעו בבית המשפט המחוזי הנכבד לחובתו של המערער – יבוטלו.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:

מצטרף אני לחוות דעתו של חברי השופט מלצר, על כל טעמיו. אבקש להוסיף, כי אף שתיק זה אינו מתאים לתובענה ייצוגית, אין הדבר פוטר את שירות בתי הסוהר משקידה מתמדת על גובה עמלת ההפקדה המשולמת מטעם האסירים, במגמה שתהא הזולה ביותר שבגדר האפשר. יש לזכור כי המדובר באוכלוסיה מוחלשת שסכום אשר הוא זניח לרבים מתוכנו, הנה לאסיר יוכל להיות, במקרים לא מעטים, משמעותי. מכאן הצורך בשקידה על הוזלתו; לעניין אסירים וזכויותיהם ראו בין השאר בג"ץ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים (13.6.17). ולבסוף, דומני שמאותה סיבה של מוחלשות

ראוי בנסיבות לוותר על ההוצאות שנקבעו בבית המשפט קמא.

המשנה-לנשיאה (בדימ')

הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט ח' מלצר .