ע"פ 7293/97 ז'אפר עאמר נ. מדינת ישראל

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 7293/97

בפני: כבוד המשנה-לנשיא ש' לוין

כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופטת ד' דורנר

המערערים : 1. ז'אפר עאמר

2. פלוני

נגד

המשיב ה: מדינת ישראל

ערעור על פסק-דין בית-המשפט המחוזי

בתל-אביב-יפו מיום 2.12.97 בת"פ 317/96

שניתן על-ידי כבוד השופט א' פריש

תאריך הישיבה: ב בניסן תשנ"ח (29.3.98)

בשם

המערערים : עו"ד דוד יפתח

בשם

המשיב ה: עו"ד אלון אינפלד

פסק דין

השופטת ד' דורנר:

העובדות, ההליכים והטענות

1.בתאריך 8.10.96, בשעות הערב, נגנב רכב מסוג הונדה סיוויק בצבע בורדו, בעל מספר רישוי 80-416-06, מחניון בפתח-תקווה. למחרת בבוקר, בתאריך 9.10.96, בשעה 10:30 לערך, בוצע שוד בסניף בנק הפועלים בשיכון יוספטל בכפר-סבא. השוד בוצע על-ידי שלושה אנשים רעולי פנים וחמושים. עדים שנכחו בבנק בזמן השוד מסרו כי אחד מן השודדים לבש על ידיו כפפות-גומי בצבע ורוד. שני עדים נוספים, שהיו בזמן השוד מחוץ לבנק, מסרו כי ראו את השודדים נמלטים מן הבנק ברכב מסוג הונדה סיוויק בצבע בורדו.

בזמן השוד התקבלו מספר שיחות טלפון במוקד המשטרה. מתנדב המשמר האזרחי, שסייע בידי היומנאים באותו יום בקבלת הודעות טלפוניות (להלן: המתנדב), העיד כי קיבל הודעה מאישה שזהותה לא נודעה לו, אשר מסרה כי היא רואה את השודדים נוסעים ברכב מסוג הונדה סיוויק בצבע סגול. האישה מסרה למתנדב את מספר הרכב שראתה, והוא רשם אותו בפנקסו הפרטי.

שוטר-סיור, שסייר באזור וקיבל הודעה במערכת הקשר על דבר השוד, הבחין זמן קצר לאחר ביצוע השוד ברכב מסוג הונדה סיוויק בצבע בורדו הנוסע לא הרחק מן הבנק שבו בוצע השוד. הרכב נסע במהירות גבוהה. השוטר החל לדלוק אחריו. הוא הבחין כי ברכב שלושה אנשים, אך הרכב הצליח לחמוק ממנו.

בין השעות 15:00-14:00 ביום ביצוע השוד נמצא רכב מסוג הונדה סיוויק בצבע בורדו בחניה פרטית בראש-העין. הרכב נשא את מספר הרישוי 80-416-06. הרכב נמצא כשמנועו פועל ומערכת ההצתה שלו קרועה. בחצר סמוכה נמצאו כפפות-גומי בצבע ורוד, שתאמו לתיאור הכפפות שלבש אחד השודדים בזמן השוד. בתוך הרכב נמצאו, בין היתר, אריזת פלסטיק לכפפות-גומי, וכן חפיסת סיגריות ריקה מסוג מרלבורו. על הצד הפנימי של השימשה האחורית הימנית של הרכב וכן על חפיסת הסיגריות נמצאו טביעות-אצבעות.

2.עוד באותו ערב נעצר המערער 1 (להלן: ז'אפר), תושב כפר קאסם, וזאת על-סמך מידע מודיעיני שקשר אותו לביצוע השוד. בבדיקה שנערכה במעבדה לזיהוי פלילי של המשטרה התגלה, כי טביעת-האצבע שנמצאה על שימשת הרכב זהה לזו של ז'אפר, בעוד שטביעת-האצבע שנמצאה על חפיסת הסיגריות זהה לזו של המערער 2 (אחיו הצעיר של ז'אפר; להלן: הקטין), המתגורר אף הוא בכפר קאסם באותו בית.

המערערים הכחישו בחקירתם במשטרה כל קשר לביצוע השוד. ז'אפר טען, כי בבוקר השוד היה בביתו והסתובב מעט בכפר. לאחר-מכן נסע עם שני חברים נוספים לפגישה עם עורך-דין בתל-אביב ומאוחר יותר שב בחזרה לכפרו. בתחילה, הכחיש ז'אפר כי נסע בזמן שקדם לביצוע השוד ברכב מסוג הונדה, אך לאחר שנודע לו כי טביעת-אצבעו נתגלתה ברכב מסוג זה שינה מגירסתו, וטען כי בערב שלפני ביצוע השוד נסע בטרמפ ברכב אדום מסוג הונדה או מאזדה.

הקטין, מצידו, טען כי בזמן ביצוע השוד שהה במקום עבודתו באולם-שמחות באור-יהודה. לשאלת החוקרים השיב הקטין, כי למעט רכב ההונדה שהיה בעבר ברשות משפחתו הרי שמעולם לא נסע ברכב אחר מסוג זה. את מציאת טביעות-האצבע על-גבי חפיסת הסיגריות שהייתה ברכב הסביר הקטין בעדותו בבית-המשפט בכך, שייתכן כי השליך חפיסת סיגריות שהייתה ברשותו בצדי הדרך, וכי חפיסה זו נאספה מן המקום שבו הושלכה.

אף המתנדב נקרא למסור עדות במשטרה. בהודעתו במשטרה לא מסר המתנדב כי רשם את מספר הרכב בפנקסו. זאת, לטענתו בעדותו במשפט, כיוון שפנקסו אבד לו ביום ביצוע השוד, והוא לא רצה להכשיל בשל כך את חקירת המשטרה. כשבועיים לאחר ביצוע השוד מצא המתנדב את הפנקס, ודיווח על כך למשטרה. המספר שנרשם בפנקס היה זהה למספר הרכב שנגנב בפתח-תקווה ונמצא בראש-העין.

3.נגד המערערים הוגש כתב-אישום לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שבו יוחסו להם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, גניבת רכב, ושוד בנסיבות מחמירות.

במשפטם חזרו השניים על עיקרי הגירסאות שמסרו במשטרה. בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערערים באישומים שיוחסו להם. נפסק, כי אין לתת אמון בגרסת המערערים, וכי טענות האליבי שלהם והסבריהם למציאת טביעות-האצבעות על שימשת הרכב ועל חפיסת הסיגריות היו מופרכים מיסודם. עוד קבע בית-המשפט, כי מכלול הראיות קושר את הרכב שנמצא בראש-העין באופן חד-משמעי עם הרכב ששימש לביצוע השוד. בעניין זה הסתמך בית-המשפט, בין היתר, גם על מספר הרכב שנמסר למתנדב בטלפון, וקבע כי יש לתת אמון בהסברו של המתנדב בנוגע לסיבה שבעטיה לא מסר מלכתחילה על רישום מספר הרכב בפנקס. לבסוף קבע בית-המשפט, כי טביעות-האצבעות של המערערים קושרות אותם לרכב שנמצא בראש-העין, ולפיכך אף לביצוע השוד.

על ז'אפר נגזרו שבע שנות מאסר, מתוכן חמש שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי למשך שלוש שנים. כן הופעל ביחס אליו עונש מאסר על-תנאי בן ששה חודשים שהיה תלוי ועומד נגדו, ונקבע כי עונש זה ירוצה בחפיפה עם העונש שנגזר עליו בתיק זה. עוד נקבע כי ז'אפר ייפסל מלקבל או להחזיק רשיון נהיגה לתקופה של 12 שנים מיום שחרורו מן המאסר. על הקטין נגזרו שלוש שנות מאסר, מתוכן שנה אחת מאסר על-תנאי למשך שלוש שנים, ונקבע כי עונש זה ירוצה במצטבר לעונש מאסר אחר שאותה ריצה הקטין באותה עת. כמו-כן נפסל הקטין מלקבל או להחזיק רשיון נהיגה לתקופה של 10 שנים מיום שחרורו מן המאסר.

4.המערערים ערערו בפנינו כנגד ההרשעה, ולחלופין כנגד חומרת העונש שהוטל עליהם. לעניין ההרשעה טען בא-כוחם של המערערים, עורך-הדין דוד יפתח, כי אין די ראיות הקושרות את הרכב שנמצא בראש-העין עם הרכב ששימש לביצוע השוד. שכן, זיהוי רכב זה עם הרכב ששימש לביצוע השוד נשען על ראיות נסיבתיות בלבד, בעוד שהראיה המרכזית לעניין זה - מספר הרכב שנמסר למתנדב בטלפון ונרשם על-ידיו - אינה קבילה, שכן היא מהווה עדות-שמיעה, ואינה נכנסת בגדר החריג הקבוע בסעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- (להלן: פקודת הראיות או הפקודה). זאת, הואיל והאישה שמסרה למתנדב את מספר הרכב לא העידה במשפט.

לחלופין טען בא-כוח המערערים, כי אף אם ייקבע כי הרכב שנמצא בראש-העין היה הרכב ששימש לביצוע השוד, הרי שאין די ראיות הקושרות את המערערים עם רכב זה. בעניין זה נטען, כי טביעת-האצבע של ז'אפר על שימשת הרכב עשויה הייתה להיווצר מכך שנסע ברכב בטרמפ. ואילו לגבי טביעת-האצבע של הקטין נטען, כי נמצאה על גבי חפץ נייד - חפיסת סיגריות - וכי אין בכך די בכדי להוכיח שהקטין עצמו היה אי-פעם ברכב.

5.בתאריך 5.4.98 קיבלנו את ערעורו של הקטין ביחס להרשעתו ודחינו את ערעורו של ז'אפר הן בנוגע להרשעה והן בנוגע לעונש שהוטל עליו, וזאת למעט עונש פסילת הרשיון שבוטל בהסכמת המדינה. להלן נימוקינו להכרעה זו.

כאמור, הערעור נסב סביב שתי סוגיות מרכזיות: האחת, האם די בראיות שהובאו בפני בית-המשפט המחוזי כדי לקבוע כי הרכב שנמצא בראש-העין הוא הרכב ששימש לביצוע השוד; והשנייה - אם התשובה לשאלה הראשונה הינה בחיוב - האם הראיות מצביעות על קשר הכרחי בין המערערים לבין הרכב ששימש לביצוע השוד.

חומר הראיות שהוצג בפני בית-המשפט המחוזי בשני העניינים הוא נסיבתי.

בעניין זה הכלל, הוא כי אם האפשרות להסיק ממכלול הראיות את קיומן של עובדות שאין בהן אשמה של הנאשם היא דמיונית בלבד, ואילו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת ממכלול הראיות, בהתחשב במשקלן, היא קיומן של עובדות שיש בהן אשמה של הנאשם - הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה במידת הוודאות הדרושה במשפט הפלילי. ראו ע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(2) 565, בע' 570.

הראיות הנסיבתיות עשויות להביא למסקנה מרשיעה בדרך השלילה של אפשרויות המתיישבות עם חפותו של הנאשם. ראו דברי המשנה-לנשיא בן-פורת בע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(3) 617, בע' 620. כשמדובר בשרשרת ראיות נסיבתיות, "המסקנה הסופית יכולה להתקבל מתוך צירופן של כמה ראיות נסיבתיות כאלה שכל אחת מהן אינה מספקת בפני עצמה להרשעת הנאשם" (ממלא-מקום-הנשיא לנדוי בע"פ 524,584,653,701/77 מזרחי ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד לב(2) 682, בע' 686). כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על בית-המשפט לשקול על-פי מבחני ההגיון ונסיון החיים את "הסבריו של הנאשם, אם ניתנו כאלה, וכן... כל היפותזה סבירה אחרת... אם יש מקום להסקת מסקנה חד-משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם" (השופט שמגר בע"פ 543,622,641/79 נגר ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(1) 113, בע' 140).

על בסיס כללים אלה אדון בשתי השאלות על-פי סדרן.

הקשר בין הרכב שנמצא בראש-העין לבין הרכב ששימש לביצוע השוד

6.כאמור, מדבריהם של מספר עדים עולה בבירור, כי תיאור הרכב שנמצא בראש-העין עונה במדויק לתיאורו של הרכב ששימש לביצוע השוד. זאת ועוד: הרכב שנמצא נגנב ערב ביצוע השוד. הוא נמצא מספר שעות לאחר ביצוע השוד, במרחק לא רב ממקום ביצוע השוד, כשמנועו פועל ומערכת ההצתה שלו קרועה. ליד הרכב נמצאו כפפות-גומי מן הסוג ובצבע שלבש אחד השודדים במהלך ביצוע השוד, ובתוכו נמצאה אריזת הפלסטיק של כפפות-הגומי.

המערערים לא נתנו לעובדות אלה הסבר, השולל את הקשר בין הרכב שנמצא בראש-העין לבין הרכב ששימש לביצוע השוד, ובחומר הראיות אף לא מצוי הסבר סביר אחר לכך. מכלול ראיות זה מוליך איפוא, כשלעצמו, למסקנה כי המכונית שנמצאה בראש-העין אומנם שימשה לביצוע השוד.

7.על-כל-פנים, דעתי היא כי בעניין זה ניתן לסמוך גם על הרישום שערך המתנדב בנוגע למספרו של רכב השוד ואשר הוגש כראיה במשפט (להלן: הרישום), וכן על עדותו של המתנדב.

כאמור, המתנדב העיד כי קיבל הודעה טלפונית מאישה, אשר אמרה לו כי היא רואה את השודדים נוסעים ברכב שמספרו 80-416-06 - מספר שתאם את מספר הרכב שנגנב בפתח-תקווה ונמצא בראש-העין. כאמור, זהותה של האישה שמסרה את ההודעה לא התבררה, ומטעם זה היא לא הוזמנה למסור עדות במשפט.

באשר למהימנותו של המתנדב, לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי. אלא שהרישום וכן עדות המתנדב הם עדויות-שמיעה. זאת, הואיל ומספר הרכב נרשם על-יסוד אימרתה של האישה שמסרה את ההודעה הטלפונית למשטרה - אימרה שנמסרה מחוץ לכותלי בית-המשפט.

השאלה המתעוררת היא, איפוא, אם ניתן לקבל את הרישום ואת עדות המתנדב בדבר מספר הרכב שנמסר לו כראיה במשפט.

8.הטעם העיקרי לכלל הפוסל עדות-שמיעה כראיה נעוץ בעובדה, כי עדות כזאת מצטטת אימרה שנאמרה בעבר מחוץ לכותלי בית-המשפט, ולא ניתן להעמיד את האימרה עצמה במבחנה של חקירה נגדית. לפיכך אין מתקיימים הבטחונות המקובלים למהימנותה של האימרה. ראו למשל Edmund M. Morgan, “ A Suggested Classification of Utterances Admissible as Res Gestae, 31 Yale L.J. 229, at 231 (1922) ; Edmund M. Morgan, “Hearsay Dangers and the Application of the Hearsay Concept”, 62 Harv. L. Rev. 177, at 179 (1948) .

קיימים שלושה חששות עיקריים למהימנותה של אימרה המהווה עדות-שמיעה: ראשית , קיימת סכנה כי מוסר האימרה עצמו, שאינו עומד לחקירה נגדית, אינו מהימן. שנית , קיים חשש כי תוכנה של האימרה אינו חד-משמעי, ובהעדר חקירה נגדית של מוסר האימרה לא ניתן להבהירה. שלישית , קיימת סכנה כי אף אם מוסר האימרה מהימן ותוכן אימרתו חד-משמעי, הרי שתוכן זה אינו תואם את המציאות, אם בשל כך שזכרונו של מוסר האימרה בגד בו, ואם בשל העובדה כי תפיסת המציאות של מוסר האימרה מעוותת. ראו Laurence H. Tribe, “Triangulating Hearsay”, 87 Harv. L. Rev. 957, at 958 (1974)

(להלן: טרייב).

9.לכלל הפוסל עדות-שמיעה כראיה קבילה במשפט קיימים חריגים בחוק ובפסיקה. חריגים אלה מכשירים ראיות שאינן מכלי ראשון, אשר בשל אופיין המיוחד טמונים בהן בטחונות אחרים למהימנותן, המסירים את עיקר החששות שהוזכרו לעיל. קבלה כראיה של עדות שלא עמדה לחקירה נגדית אך טמונים בה בטחונות אחרים, מקיימת את האיזון הראוי בין הצורך להוכיח את אשמתו של הנאשם באמצעות ראיות טובות ובעלות משקל הוכחתי, לבין הסכנה בקבלתה של ראיה בלתי-מהימנה העלולה להוביל לעיוות-דין.

. אחד מן החריגים לכלל הפוסל עדות-שמיעה, שמקורו במשפט המקובל האנגלי, מכונה "רס גסטה" (Res Gestae) . כלל זה מאגד בתוכו מספר חריגים, שהקשר העיוני ביניהם אינו הדוק. ראו J.H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law (Boston, Vol. 6 by J.H. Chadbourn, 1976) (להלן: וויגמור), בע' 191.

החריג הרלוואנטי לענייננו מקבוצת הרס גסטה הוא זה המאפשר קבלתה של עדות בדבר אימרה ספונטאנית. עדות כזו מתקבלת בדרך-כלל כראיה על-אף היותה עדות-שמיעה, שכן ההנחה היא כי מסירה ספונטאנית של אימרה מפחיתה את החשש כי מוסר האימרה אינו מהימן וכי הייתה לו שהות לארגן את גירסתו ולסלף את אימרתו, כן מופחת החשש, כי תוכן האימרה אינו מדויק הואיל וזכרונו של מוסר האימרה בגד בו. ראו, למשל, וויגמור, שם, בע' 199; Colin Tapper, Cross and Tapper on Evidence (8 th ed. 1995), at 732 .

ספונטאניות האימרה נבחנת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ההלכה הפסוקה בהקשר זה מדגישה שתי נסיבות עיקריות: האחת, מסירת האימרה בו-זמנית או בסמוך לאירוע שאליו היא מתייחסת; והשנייה, היותו של האירוע אליו מתייחסת האימרה מרגש ומסעיר.

10.בפקודת הראיות נדון חריג האימרה הספונטאנית לכלל הפוסל עדות-שמיעה בסעיף 9, הקובע:

עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט .

[ההדגשה הוספה.]

התנאת קבילותה של אימרה ספונטאנית בהיותו של מוסר האימרה עד במשפט גובשה במשפט המקובל האנגלי. הוסבר כי העדות דרושה על-מנת לשלול אפשרות לאי-דיוק במסירת האימרה וטעות אפשרית של מוסרה. ראו, למשל, Nye and Loan (1978) 66 Cr.App.R. 252 ;

R. v. Andrews (1987) 84 Cr.App.R. 382, [1987] A.C. 281 ; Tobi v. Nicholas (1988) 86 Cr.App.R. 323, 333-335 .

ברם, חובה זו לא חלה במקום שאין אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, בין משום שאינו בחיים ובין משום שלא ניתן למוצאו בשקידה סבירה. בפסיקה הוסבר כי החשש לאי-דיוק אינו משפיע על הקבילות, אלא על המשקל; וכי, על-כל-פנים, מי ששמע את האימרה מפי האיש שמסר אותה עומד לחקירה נגדית ואף הנאשם עצמו חופשי למסור את גירסתו, אם חולק הוא על תוכן האימרה. וכך כתב לורד ווילברפורס (Willberforce) :

[T]here may be uncertainty as to the exact words used because of their transmission through the evidence of another person than the speaker. . . [This] matter goes to weight. The person testifying to the words used is liable to cross-examination: the accused person. . . can give his own account if different.

[ Ratten v. Reginam (1971) 3 All E.R. 801, at 806-807]

במשפט המקובל האמריקני העדת מוסר האימרה אינה נדרשת גם כאשר ניתן להביאו לבית-המשפט. ראו, למשל, State v. Wallace , 524 N.E.2d 466 (Ohio 1988) . כלל זה גם קבוע בתחיקה הפדראלית. ראו סעיפים 803(1) ו803-(2) ל Federal- Rules of Evidence האמריקאי. וויגמור (שם, בע' 199) אף הביע דעתו כי אימרה ספונטאנית שנאמרה בעת ביצוע עבירה מהווה ראיה מהימנה יותר מעדות מאוחרת של מוסר האימרה ביחס לדברים שראה:

[T]he extrajudicial assertion being better than is likely to be obtained from the same person upon the stand, a necessity or expediency arises for resorting to it. . . . the death, absence, or other unavailability of the declarant need never be shown under [the spontaneous exclamation] exception - a proposition never disputed.

מנגד, טרייב, המבקר את ההסדר האמריקני, סבור כי אין לוותר על העדת מוסר האימרה אם ניתן להביאו לבית-המשפט. הוא משווה את התנאים לקבילותה של האימרה הספונטאנית לכלל בדבר הבאת הראייה הטובה ביותר. וכך כתב, שם, בע' 968:

The hearsay rule can be thought of as similar to the best evidence rule in attempting to provide the most trustworthy evidence at trial. The threat of exclusion is calculated to lead a party to bring his declarant into court, where cross-examination will test the accuracy of his story. But when the witness is truly unavailable, this best evidence policy is inapplicable.

11.במקרה שלפנינו ברור כי האימרה בדבר מספר הרכב, אשר נמסרה תוך כדי ביצוע השוד ולנוכח המראה של רכב השוד הנמלט, היא אימרה ספונטאנית הנופלת בגדר חריג הרס גסטה של המשפט המקובל. ברם, לא ניתן היה להביא את מוסרת האימרה להעיד במשפט. בנסיבות אלה נשאלת איפוא השאלה, אם סעיף 9 לפקודה מונע את קבלתה כראיה של האימרה הספונטאנית כאשר אין אפשרות להביא לעדות את מי שמסר את האימרה.

שאלה ספציפית זו לא הוכרעה עד כה. ראו נינה זלצמן, "אמרת נאשם כראיה לטובתו", משפטים יז (תשמ"ח) 284, בע' 293. השאלה נדונה אך בפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים, שניתן מפי השופטת בן-פורת, ובו נפסק כי כללי הרס גסטה גובשו בישראל בתחיקה (כיום סעיפים 9 ו10- לפקודה), ולפיכך אין לקבל אימרה ספונטאנית כראיה אלא אם מוסרה מופיע כעד במשפט. ראו ת"א (י-ם) 223/64 אפריאט נ' אבוטבול ואח' , פ"מ נח 3, בע' 11.

ברם, בית-המשפט העליון, הגם שלא דן בשאלה העקרונית, קיבל בפועל אימרות ספונטאניות כחריג לכלל הפוסל עדות-שמיעה, וזאת אף בלא שמוסריהן העידו במשפט. כך, למשל, נפסק כי יש להתיר קבלתו כראיה של פתק, שבו רשם תייר אלמוני את מספרה של מכונית אשר הייתה מעורבת בביצוע עבירה. ראו ע"פ 182,183/71 עוזר נ' מדינת ישראל (לא פורסם). הלכה זו אף השתרשה והנחתה את הערכאות הדיוניות. ראו, למשל, ת"פ (ת"א) 203/95 מדינת ישראל נ' אלימלך (לא פורסם), שבו נפסק, על-יסוד הלכת עוזר הנ"ל, כי יש לקבל כראיה עדות של שוטר אשר נטל מספר של רכב שהיה מעורב בשוד מאדם אלמוני שרשם את המספר על גב ידו. השוו גם לדברי השופטת בן-פורת עצמה בע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(1) 9, בע' 18, כי יש לפרש את כלל הרס גסטה פירוש מצמצם, הואיל ומוסר האימרה אינו עד במשפט. השוו גם לדברי ממלא-מקום-הנשיא יצחק כהן, שם בע' 16.

12.ואכן, דעתי היא כי במקום שבו לא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, אין סעיף 9 לפקודה מונע קבלת אימרות ספונטאניות כראיה.

פקודת הראיות אינה מהווה קודקס מקיף ושלם של דיני הראיות, אלא אוסף חלקי של הלכות שהתגבשו במשפט המקובל האנגלי וחריגים סטטוטוריים להלכות כאלה. כך אף מסתבר משמה הארוך של הפקודה במקורה שהיה: “An ordinance to declare the law of evidence on certain points and to amend the law on other points and to make provision for the taking of evidence on commission and for the admission in criminal proceedings of evidence taken abroad” . בין השאר, עצם האיסור על קבלת עדות-שמיעה אינו מוסדר בפקודה והוא כולו פרי ההלכה הפסוקה. הפקודה גם אינה ממצה את החריגים לכלל זה. ראו ב"ש 368,298/86 ציטרין ואח' נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב , פ"ד מא(2) 337, בע' 354;

ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול , פ"ד מב(4) 309, בע' 319-318.

סעיף 9 עצמו משקף את ההלכה במשפט המקובל האנגלי, המתנה, כאמור, את קבילותה של אימרה ספונטאנית בהעדת מוסר האימרה. ברם, סעיף 9 אינו קובע הסדר כולל ביחס לקבילותן של אימרות ספונטאניות. בענייננו, הסעיף לא מתייחס למקרים שבהם לא ניתן להביא את מוסר האימרה לעדות בבית-המשפט מטעמים אובייקטיביים, וזאת להבדיל ממצב העניינים שבו מוסר האימרה זמין לעדות.

יש לפרש איפוא את התנאי שבסעיף 9 בדבר העדת מוסר האימרה כחל רק במקרים שבהם ניתן להעיד את מוסר האימרה בבית-המשפט. לעומת זאת, יש להכשיר קבילות אימרות ספונטאניות כאשר מטעמים אובייקטיביים לא ניתן להעיד את מוסר האימרה, וזאת בדומה להסדר הקבוע כאמור במשפט האנגלי המקובל. ראו אליהו הרנון,

דיני ראיות (חלק שני, תשמ"ח), בע' 206.

הסדר זה, שאינו חוסם מלכתחילה את הבאת האימרה, משקף איזון ראוי בין כוחה ההוכחתי של אימרה ספונטאנית לבין הבטחת אמינותה. עם זאת, בגדר האיזון האמור יש לתת את הדעת על השאלה אם בנסיבות המקרה הספציפי נודעת לאי-הבאתו של מוסר האימרה לעדות השפעה על משקלה של האימרה. בחינת השפעה זו על משקל האימרה מנטרלת את החשש למהימנותה, ובכך מושגת תכליתו של החריג הקבוע בסעיף 9, קרי קבלת האימרה במקום שבו קיימים לה בטחונות חלופיים לקיום חקירה נגדית.

יצוין כי הסדר מסוג זה, שלפיו, במצבים שלא קיימת בהם אפשרות אובייקטיבית להביא את מוסר האימרה ומתקיימים בטחונות חלופיים למהימנות האימרה היא מתקבלת כראיה תוך מתן תשומת-לב מיוחדת למשקלה, הוא הסדר מקובל בתחום החריגים לכלל הפוסל עדות-שמיעה. ראו, למשל, סעיפים 10 ו10-א(ב) לפקודה. כך גם נפסק, כי הכלל בדבר קבילותה של אימרה בכתב שנעשתה על-ידי ממלא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, חל גם מקום שלא ניתן להעיד את עורך המסמך מסיבות אובייקטיביות, ולא רק מקום שעורך המסמך נפטר. ראו ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מג(4) 529.

13.גישה זו בדבר פרשנותו של סעיף 9 לפקודה משתלבת במגמה הכללית של דיני הראיות בישראל, שבמסגרתה מועבר הדגש מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל. עמד על כך הנשיא שמגר:

במשפטנו הורחבו החריגים לכלל האוסר עדות שמיעה בדרך החקיקה ובדרך הפסיקה... בהקשר זה נאמר... בין היתר, כי כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים.

יתרה מזאת, המגמה אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל, כמו גם בארצות אחרות בהן נוהגת תפיסת המשפט האנגלו-אמריקאי, היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווי אומר, במקום מחסום הקבילות, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, התפתחה בעולם המשפט האנגלו-אמריקאי הגישה, המבכרת בדיקה עניינית של כל ראיה רלוואנטית על-ידי הערכאה השיפוטית. במקום סייגים פורמאליסטיים באה בדיקת האמינות...

[דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא , פ"ד מז(3) 661, בע' 671-670.]

ראו גם דברי ממלא-מקום-הנשיא שמגר בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל ואח' , פ"ד לז(4) 281, בע' 287-286; דברי השופט שלמה לוין בע"פ 601,566/89 מרציאנו ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(4) 539, בע' 555; דברי השופטת ביניש בע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה ואח' , פ"ד נ(1) 723, בע' 731-730.

14.בענייננו, רישום מספר רכב השוד נעשה בעת האירוע על-יסוד מראה עיניו של אדם שחזה בעצמו ברכב זה. רישום זה, בצירוף העיתוי והאופן של מסירת המספר למתנדב, מסירים את החשש מפני אי-דיוק. בנסיבות שבהן נעשה, הרישום אף עולה במשקלו הראייתי על עדות אפשרית של אותו אדם, שספק רב אם המספר שקלטו עיניו היה נחרט בזכרונו. הרישום ועדות המתנדב ממלאים איפוא אחר חריג האימרה הספונטאנית של כללי הרס גסטה. ראיות אלה הן קבילות, ובנסיבות המקרה אף יש לתת להן משקל מלא.

הקשר בין המערערים לבין הרכב ששימש לביצוע השוד

15.הראיה היחידה הקושרת את הקטין עם הרכב שנמצא בראש-העין - שלגביו הוכח, כאמור, כי הוא הרכב ששימש לביצוע השוד - הינה טביעת-אצבעו, שנתגלתה על-גבי חפיסת סיגריות שנמצאה ברכב.

אומנם, מציאת טביעת-אצבע זרה בזירת העבירה מהווה ראיה לכאורה כי בעל טביעת-האצבע היה מעורב בביצוע העבירה. באין הסבר סביר להימצאות טביעת-האצבע, עשויה היא להספיק להרשעה. ברם, משקלה של ראיה זו פוחת מקום שטביעת-האצבע נמצאה על חפץ נייד. עמד על-כך השופט לנדוי:

כוחה המשכנע של טביעת אצבע כראיה מסיבתית גובר, ככל שקיים בטחון ששני הגורמים הללו התקיימו גם יחד, דהיינו שטביעת-האצבע נוצרה במקום המעשה וגם בשעת מעשה. בטחון זה אינו קיים לגבי גורם המקום, וממילא אף לא לגבי גורם הזמן, כשטביעת-האצבע מופיעה על חפץ, שהינו בשימוש יום-יומי ודרכו לעבור ידיים רבות, כגון הפח במקרה שלפנינו.

[ע"פ 389/62 נאטור נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד יח(1) 62, בע' 65.]

ראו גם ע"פ 1226/96 חביב נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

במקרה שלפנינו, עולה מחומר הראיות כי המערערים, שהם אחים, התגוררו באותו בית. קיימת איפוא אפשרות סבירה, כי חפיסת הסיגריות הייתה בידי הקטין בשלב הקודם לשוד, ועברה מן הקטין לאחיו הבכור ז'אפר.

אכן, הקטין עצמו לא מסר באף שלב של החקירה או של המשפט גירסה ברוח זו. אך בנסיבות העניין אין בכך כדי לשלול את ההיפותיזה האמורה, המתיישבת עם חפותו. שכן, מתקבל על הדעת כי הקטין ביקש למנוע את הפללתו של אחיו הבכור, שהייתה נגרמת אילו היה מוסר גירסה זו. ראו והשוו לדברי ממלא-מקום-הנשיא שמגר בע"פ 913/81 אדרי ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(1) 517, בע' 523-522.

אשר-על-כן קיבלנו את ערעורו של הקטין, וזיכינו אותו מאשמה מחמת הספק.

16.לעומת זאת, לגבי ז'אפר אין מתעורר ספק דומה. שכן - בניגוד לאחיו - טביעת-האצבע שלו לא נתגלתה על חפץ נייד כי אם על שימשת הרכב. בעניין זה יש לדחות כבלתי-סביר את הסברו של ז'אפר, כי נסע ברכב השוד כטרמפיסט, ואין מקום להתערב בממצאי המהימנות שקבע בית-המשפט המחוזי בעניין זה.

לנוכח חומרתה הרבה של עבירת השוד ועברו הפלילי, לא מצאנו גם יסוד להקל בעונש שהוטל על ז'אפר, בכפוף לביטול האמור של עונש פסילת הרשיון שהוטל עליו.

אשר-על-כן דחינו את ערעורו של ז'אפר הן על ההרשעה והן על חומרת העונש.

ש ו פ ט ת

השופט מ' חשין :

אני מסכים.

ש ו פ ט

המשנה-לנשיא ש' לוין :

1.מערכת הנסיבות שהוכחה כנגד המערער הראשון: ביצוע השוד, כשאחד מן השודדים חבש על ידיו כפפות גומי בצבע ורוד, בריחת השודדים מן הבנק במכונית מסוג הונדה סיוויק בצבע בורדו, ובריחתה של המכונית מהשוטר שהחל לדלוק אחריה, מציאת המכונית שנגנבה זמן קצר לפי השוד ונמצאה זמן קצר לאחריו בחניה פרטית כשמנועה פועל ומערכת ההצתה שלה פועלת, וטביעת האצבע של המערער הראשון על שמשת הרכב, כל אלה יצרו מערכת של ראיות לכאורה שחייבו את המערער הראשון לתת הסבר; הוא הדבר אף בלא להתחשב במספר המכונית שנמסר למתנדב המשמר האזרחי. כשהסבריו של המערער הראשון לא נמצאו אמינים, הפכו הראיות לכאורה האמורות לראיות מרשיעות, מעבר לכל ספק סביר. לדידי ראוי היה איפוא לאשר את הרשעתו של המערער הראשון אף מבלי להיזקק לעדותו של המתנדב.

אך נראה לי שהדין עם חברתי הנכבדה השופטת דורנר, גם לענין קבילותה של עדות המתנדב בגדר כללי הרס-גסטה.

לענין זה אין - לדעתי - צורך להיזקק לפרשנות סעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], המכשיר עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה מעשה עבירה, כשמוסר האימרה הוא עד במשפט. הטעם לדבר הוא שמכיוון שפקודת הראיות אינה קודקס שלם (כפי שמפורט בחוות דעתה), אין הפקודה מונעת אימוץ כלל בדבר קבילותה של עדות כאמור, כשלא ניתן לאתר את מקור האימרה, וכשקיימות נסיבות המסירות את החשש מפני אי דיוק; אכן, בית משפט זה לא נמנע גם בעבר מלעצב על דרך של פסיקה כללים שבדיני הראיות, שאין להם תימוכין בפקודה: ד"נ 25/80 פ"ד לה(2) 457; ע"פ 566/89, 601 פ"ד מו(4) 539, 555.

2.איני שותף עקרונית לגישה המעבירה את הדגש בדיני הראיות בישראל מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל. גישה זו מניחה שכוחו של בית המשפט של ערכאה ראשונה (המורכב כרגיל מדן יחיד), רב לו לקבוע ממצאים עובדתיים על יסוד התרשמות מן הראיות. הנחה זו אינה תמיד נכונה, ביחוד כשלעתים קרובות אין קביעת הממצאים ניתנת לבקורת לפני ערכאת הערעור. מטרתם של כללים פורמליים שבדיני ראיות (ואני מסכים שאלה צריכים להיות ראויים), הוא להפחית את מידת ההסתברות שמא נפלה בממצאים טעות. לדידי אין קשר בין השאלות המתעוררות בערעור זה לבין השאלה אם יש מקום להגמיש את דיני הקבילות בישראל ולהפכם לכללים של משקל הראיות.

3.הסכמתי לזיכויו של המערער השני משום שהגעתי לכלל המסקנה שמסכת הראיות שהובאו נגדו לא הספיקה כדי לחייב אותו לתת הסבר. אמת נכון הדבר שמציאת טביעת האצבע שלו על חפיסת הסיגריות שנמצאו במכונית היא ראייה חזקה כנגד מערער זה; אך היה למערער השני מניע סביר שלא למסור עדות אמת, שיש בה כדי לסבך את אחיו בעבירה נשוא הערעור, אם הוא עצמו לא היה מעורב בה, השווה: ע"פ 565/97 פ"ד לב(1) 692. ראיות התביעה לא חייבו איפוא מסקנה יחידה שמערער זה היה מעורב בפרשה, ולכן למרות החשד הכבד שקיים נגדו לא ראוי היה לקיים את ההרשעה.

לפיכך הסכמתי אף אני לדחיית ערעורו של המערער הראשון וקבלת ערעורו של המערער השני.

המשנה-לנשיא

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר.