רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ. ההתאחדות לכדורגל בישראל

השופט א' רובינשטיין:

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיאה זפט) מיום 12.1.2011, בו נדחתה בקשת המבקשת לבטל פסק בוררת (הפ"ב 21579-08-10) והתקבלה בקשת המשיבות לאשרו (הפ"ב 5336-07-10). טענות המבקשת, הן בעיקר לניגודי עניינים - של הבוררת (בבקשת רשות הערעור כפי שהוגשה תחילה) ושל בית המשפט קמא (בבקשה לתיקון בקשת רשות הערעור) - ועל רקע חזית זו ייסקר בתמצית הרקע העובדתי הנדרש.

רקע

ב.

בשנת 2007 זכתה המבקשת במכרז שפירסמה המשיבה 1 (משיבה 2 היא חברה זרה המייעצת למשיבה 1). למסמכי המכרז צורף הסכם (נספח ג'), ובין הצדדים התגלעה בהמשך מחלוקת בעיקר בשאלה אם מדובר בהסכם תקף ומחייב (כטענת המשיבות) או בטיוטה בלבד (כטענת המבקשת). כן הועלו טענות הדדיות לגבי הפרות ונזקים שנגרמו לכל אחד מהצדדים נוכח התנהלות הצד שכנגד. סעיף 8.1 לאותו הסכם הורה, כי "כל סכסוך או מחלוקת... יובא להכרעת בורר", וכי בהעדר הסכמה לגבי זהות הבורר "יהיה הבורר שופט בדימוס של בית המשפט המחוזי או של בית המשפט העליון, אשר ימונה על ידי ראש לשכת עורכי הדין במחוז תל אביב".

ג.

בחודש פברואר 2009 פנו הצדדים ליו"ר ועד מחוז תל אביב בבקשה למינוי בורר, וזה מינה את השופטת (בדימוס) גבריאלה (דה-ליאו) לוי, לשעבר שופטת בבית המשפט המחוזי בנצרת (להלן הבוררת ). ביום 27.6.2010 ניתן פסק הבוררת בו התקבלה עמדת המשיבות, והמבקשת חויבה לשלם להן למעלה מעשרה מליון שקלים (הנושאים הפרשי ריבית והצמדה ממועדים שונים); לשיטת המבקשת משמעות הפסק מבחינתה הוא חיובה בתשלום "סכום של כ-100,000,000 ₪ (במסגרת סעד אכיפת ההסכם הכולל התחייבויות הדדיות של הצדדים הנמשך על פני שנים מספר)" (סעיף 6 לתצהיר מנכ"ל המבקשת אשר נלוה לבקשת הביטול שהוגשה לבית המשפט המחוזי; להלן בקשת הביטול ; להשלמת התמונה נציין, כי בית משפט זה - מפי השופט מלצר - דן בפרשה בשתי החלטות קודמות, רע"א 7427/10 צ'רלטון בע"מ נ' גבריאלה (דה ליאו) לוי (לא פורסם) החלטה מיום 21.10.2010; 8229/10 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל (לא פורסם) החלטה מיום 21.11.2010).

הבקשה לביטול פסק הבוררת

ד.

המשיבות ביקשו מבית המשפט המחוזי לאשר את פסק הבורר (הפ"ב 5336-07-10), ואילו המבקשת ביקשה לבטלו (הפ"ב 21579-08-10) לפי שלוש מן העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968:

"(2)

הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין...

(4)

לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו...

(10)

קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".

בכל הנוגע לסעיף 24(2) נטען, כי לאחר מתן פסק הבוררת התגלתה למבקשת מעורבות גוף בוררויות הקרוי "המשכן לבוררות" - שבמסגרתו פעלה הבוררות - בהליך המינוי, באופן הנוגד את הסמכת יו"ר ועד המחוז לעשיית המינוי הוא עצמו.

ה.

בכל הנוגע לסעיף 24(4) הוזכרו מספר החלטות דיוניות של הבוררת: (1) החלטה (מיום 26.11.09) שלא לאפשר הגשת תמליל שיחה בין מנכ"ל המבקשת למנכ"ל משיבה 2 ממנו עולה, כנטען, כי אכן מדובר בטיוטת הסכם; (2) קביעת הבוררת (בעמוד 93 לפסק הבוררת בעקבות מספר החלטות ביניים), כי בניגוד לטענת המבקשת לא הסתירה המשיבה 1 פרוטוקולים רלבנטיים; (3) החלטת הבוררת (מיום 2.9.09 ומיום 26.11.09, וראו גם החלטה מיום 10.12.09) שלא לחייב את המשיבות לחשוף את מערכת ההסכמים ביניהן; (4) נטען להדחת עדים מצד המשיבות, ולהחלטה שגויה של הבוררת בפרט בעניינו של יו"ר קבוצת מכבי תל אביב (עמוד 97-96 לפסק הבוררת).

ו.

ואולם, דומה כי עיקר טענות המבקשת היו אלה המבוססות על סעיף 24(10). בהקשר זה נטען, כי לאחר מתן פסק הבוררת ערכה המבקשת "בירורים שונים ביוזמתה, במהלכם הסתברו לה עובדות חמורות ביותר (שכמובן לא היו ידועות לה בטרם מתן פסק הבוררת)" (סעיף 4 לבקשת הביטול); עובדות נטענות אלה עניינן שלוש פרשיות אשר בגינן מצויה היתה הבוררת, לפי הנאמר, בניגוד עניינים כה חמור הצריך להביא לביטול פסק הבוררת.

ז.

הפרשה הראשונה (אשר בית המשפט המחוזי כינה " פרשת רבינוביץ ") עניינה בעובדה, שמשרדו של בעלה של הבוררת (פרופ' יובל לוי מייסד ושותף בכיר במשרד עורכי הדין פרופ' יובל לוי ושות') מייצג את מי ששימש יו"ר הרשות לבקרה תקציבית של המשיבה 1 (רו"ח יאיר רבינוביץ); ובטענה, כי לרשות זו אינטרס בתוצאות הבוררות. הפרשה השניה (אשר בית המשפט המחוזי כינה " פרשת עזור ") עניינה בכך, שמשרדו של פרופ' לוי מייצג שתי נתבעות בתביעה שהגישה חברת מרקעי תקשורת בע"מ, המחזיקה 50% מהון המניות המונפק של המבקשת. נטען, כי פרופ' לוי עצמו קיבל את התיק לטיפול המשרד, ציין בפני לקוחו (מר יעקב מזרחי) כי הוא מאמין בתיק, וכן כי בכתב ההגנה שהוגש (אם כי לפני העברת הייצוג למשרד פרופ' לוי ושות') הועלו טענות קשות לגבי אמינותו של בעל המניות העיקרי במרקעי תקשורת (מר אלי עזור). הפרשה השלישית (אשר בית המשפט המחוזי כינה " פרשת רמון ") עניינה בעובדה, שהשר לשעבר חיים רמון (אשר שימש כיועץ בכיר אצל המבקשת), פעל בזמן היותו שר משפטים (בשנת 2006) להגשת תלונה נגד הבוררת (אז שופטת בית המשפט המחוזי) לנציבות תלונות הציבור על שופטים בקשר לאמירה בתיק פלילי מסוים; בעקבות תלונה זו ננזפה הבוררת (יחד עם שני חבריה להרכב), וזמן קצר לאחר מכן פרשה מכס השיפוט. נטען, כי לאחר שהמבקשת הודיעה שהיא מתכוונת להעיד את מר רמון באחת מישיבות הבוררות (עניין אשר בסופו של דבר לא יצא לפועל), ציינה הבוררת כי יש לה עמו היכרות אישית מתקופת לימודיה באוניברסיטה, אך נמנעה מציון מעורבותו בהגשת התלונה נגדה.

ח.

יצוין כי במהלך המשפט (באוקטובר 2010) הגישה הבוררת ברשות בית המשפט "עמדה" ובה התייחסות "לטענות אישיות שהוטחו בה" (כך החליט בית המשפט המחוזי ב-7.10.10). לעניין רבינוביץ ציינה, כי ידעה שמשרד פרופ' לוי ושות' מייצג אותו, אך לא שהוא קשור להתאחדות לכדורגל. לעניין עזור נאמר, כי עד לאחר פסק הבוררות לא ידעה על תביעת מרקעי תקשורת ועל ייצוג גורמים כלשהם על-ידי משרד פרופ' לוי ושות'. לעניין רמון נאמר, כי אכן היו יחסי ידידות בין הבוררות למר רמון בעת הלימודים בשנות השבעים, אך לא היה קשר ביניהם מאז למעט פגישות באירועים אליהם הזדמנו שניהם, וכן כי לא נוצרו יחסים שליליים עקב הבירור שפתח בו כשר המשפטים בעניין פסק הדין בתיק פלילי בו ישבה לדין בנצרת, וכי אין קשר בין הנזיפה להחלטת הבוררת לפרוש מן השיפוט.

פסק הדין קמא

ט.

ביום 12.1.2011 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הביטול ואישר את פסק הבוררת. הטענה לפגמים במינוי נדחתה משני טעמים עיקריים: ראשית , נקבע כי הבוררת אכן מונתה על ידי יו"ר ועד המחוז של לשכת עורכי הדין בהתאם להסכמת הצדדים, וכי אין במעורבות המשכן לבוררות חריגה מהסכמה זו; שנית נקבע, כי מעורבות המשכן לבוררות היתה ידועה למבקשת לפני תחילת הבוררות, כי היא לא העלתה כל טענה או בקשה לבירור טיבה, וכי אין לאפשר לה לעשות זאת בשלב הנוכחי. בכל הנוגע לטענות שעניינן אי-מתן הזדמנות נאותה להבאת ראיות נדרש בית המשפט רק לטענה בעניין ההחלטה (מיום 26.11.09) שלא לאפשר את הגשת תמליל השיחה בין מנכ"ל המבקשת למנכ"ל משיבה 2. נקבע, כי מדובר בניסיון לערער על החלטת הבוררות, וכי הטעמים שניתנו בהחלטה מסתברים לגופם.

י.

אף הטענות שעניינן ניגוד עניינים נדחו. בכל הנוגע לפרשת רבינוביץ התקבלה גירסת פרופ' לוי, לפיה עו"ד אחר במשרדו טיפל באותו התיק (אשר אינו קשור לתפקידו של רבינוביץ ברשות לבקרה תקציבית); כי בזמן הבוררות הוא עצמו לא היה מודע לקשר בין רבינוביץ למשיבה 1 וכי לא החליף מידע בעניין עם רעייתו. בית המשפט אף קבע מפורשות:

"פרופ' לוי נחקר בדיון... וגרסתו לפיה לא ידע על הקשר בין רבינוביץ לבין ההתאחדות לא הופרכה ועוררה את אמוני" (עמוד 7 לפסק הדין).

עוד נקבע, לאחר בירור מעמדה של הרשות לבקרה תקציבית, כי "ממילא לא היה לרבינוביץ, אשר חדל לכהן כיו"ר הרשות לבקרה תקציבית בהתאחדות עוד בטרם ניתן פסק הבוררת, עניין בתוצאות הבוררות" (עמוד 8).

י"א.

בכל הנוגע לפרשת עזור ציין בית המשפט, כי מתצהירו של פרופ' לוי עולות עובדות אלה: (1) כתבי בית הדין בתיק לא נמסרו לעיונו; (2) הוא לא שמע על מרקעי תקשורת; (3) הוא לא ידע שהיא קשורה למבקשת; (4) שמו של אלי עזור (כאמור, בעל המניות העיקרי במרקעי תקשורת) לא היה מוכר לו. כנגד גירסה זו הציגה המבקשת תמליל שיחה בין מר מזרחי (הנתבע המיוצג על ידי משרדו של פרופ' לוי) לבין מר גולן (מנכ"ל מרקעי תקשורת) ממנו עולה לשיטת המבקשת :

"כי פרופ' לוי עצמו קיבל למשרד את הייצוג בתיק בעניין מרקעי תקשורת כשהוא יודע שעזור הינו הבעלים והרוח החיה במרקעי תקשורת, חברת האם של צ'רלטון, וכשהוא עצמו מתרשם ממר מזרחי ומטענות ההגנה בתביעה בעניין מרקעי תקשורת כי עזור הינו אדם נלעג, מגוחך, סחטן, כוחני, איש מדון, איש הבוחש בקלחת, איש מאיים ומטריד, איש נוקשה ואיש שאינו מהסס להרע לזולתו" (סעיף 68 לבקשת הביטול).

ואולם בית המשפט סבר, כי אין בתמליל "כדי לסתור את גרסתו של פרופ' לוי שנמסרה בתצהיר ועליה חזר גם בחקירתו הנגדית שזכתה באמוני המלא" (פסקה 9 לפסק הדין קמא). נקבע, כי התמליל הוגש יחד עם תצהירו של מר גולן (מנכ"ל מרקעי תקשורת), ולא נתמך בתצהיר מטעם מר מזרחי, והוטעם "אפילו סיפר יעקב מזרחי לאייל גולן את הנטען בתצהירו של אייל גולן, הרי זו עדות שמועה המעידה רק שהדברים נאמרו, אך אינה ראיה לנכונותם" (שם).

י"ב.

בכל הנוגע לפרשת רמון נקבע, כי מחומר הראיות עולה שתלונת השר "מכוח סמכותו שבדין, לא היתה הגורם הבלעדי לבדיקת תוכן פסק הדין הפלילי [בעקבותיו ננזפו חברי ההרכב - א"ר], ובנסיבות אלה ברור שאין ממש בטענת המבקשת לפיה רמון הוביל לכך שהבוררת ננזפה" (עמוד 10 לפסק הדין). עוד נקבע, "כי החשש להטיית הדין על ידי הבוררת בריבה של ההתאחדות לכדורגל עם צ'רלטון מופרך על פניו" (שם). בית המשפט נדרש למועד העלאת הטענה, ודחה את הסבריו של מר רמון לשאלה, מדוע הוא עצמו לא ציין בפני גורמי המבקשת את היכרותו הקודמת עם הבוררת לפני מתן הפסק. נקבע, כי גרסתו של מר רמון מעל דוכן העדים (בין היתר, "זאת הייתה ההתלבטות שלי, וחשבתי שהיא עצמה תחשוב שהיא צריכה לעשות את זה"):

"לא הובאה בתצהירו, נולדה רק בעת חקירתו, לא נשמעה משכנעת כלל ועיקר ואיני מייחס לה משקל. נראה כי בזמן אמת לא סבר רמון שיש בהליכים בהם נקט בהיותו שר משפטים בסיס לחשש למשוא פנים מצד הבוררת, ורק לאחר מתן פסק הבוררת גויסו הצעדים בהם נקט רמון כשר משפטים, כבסיס לטענה למשוא פנים מצד הבוררת" (שם).

עוד הוזכר, כי בא כוח המבקשת בזמן הבוררות (עו"ד ראובן בכר) העיד שהיה מודע לפרשת הנזיפה אך לא ציין את הדבר בפני המבקשת, כיון שסבר שהדבר אינו רלבנטי לבוררות (עמוד 6 לפרוטוקול הדיון מיום 14.11.2010). נקבע, כי גם "בכך יש כדי לתמוך במסקנה שפרשת רמון אינה מעוררת חשש למשוא פנים" (עמודים 11-10 לפסק הדין). בנסיבות אלה נדחתה הבקשה לביטול פסק הבוררת, והתקבלה הבקשה לאשרו, תוך חיוב המבקשת בהוצאות משפט ושכר טרחה בסך 100,000 ₪.

הטענות בבקשה: סקירה כללית

י"ג.

בבקשה (אשר הוגשה ביום 10.2.2011) חוזרת המבקשת, בהדגשים שונים, על טענותיה בבקשת הביטול. במוקד הבקשה הועמדו שלוש הפרשיות המעמידות את הבוררת, כנטען, בניגוד עניינים. לא בכדי הודגשה המלה ' במוקד הבקשה', שכן מדובר בבקשה הפרושה על פני עשרות עמודים צפופים (52 במספר), אשר דומה כי אין טענה אפשרית - קרובה או רחוקה - שלא נכללה בהם, כדרך עורכי דין החוששים להחמיץ כל טענה. להלן נידרש למקצת הטענות, אך נאמר כבר כאן כי לשיטת המבקשת טענות אלה מצדיקות מתן רשות ערעור בעיקר משני טעמים. ראשית , נטען כי פסק הדין קמא מעורר "שאלות מיוחדות בעלות אופי משפטי וציבורי" שכן הוא:

"מעקר מתוכן את נורמות הגילוי החלות על הבורר ועל הצדדים לבוררות, שהותוו לאחרונה במסגרת פסק דינו של בית משפט נכבד זה בעניין ליברמן [הכוונה היא לרע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון ליברמן ז"ל (לא פורסם), פסק דין מיום 5.12.2010 - א"ר] שנועד להוות 'מורה דרך לבוררים ולצדדים בדיני הבוררות', הותרת פסק הדין על מכונו, משמעותה - הותרת יישום שגוי ומוטעה של הקביעות שנקבעו בעניין ליברמן והנצחת פרשנות מוטעית לנורמות הגילוי שהותוו בו" (סעיף 2 לבקשה).

שנית, נטען לקיומם של "שיקולי צדק למניעת עיוות דין" (סעיף 1 לבקשה) אשר מצדיקים אף הם מתן רשות ערעור (על שני נימוקים אלה חזר עו"ד טיכו בפנינו בפתיחת הדיון ביום 18.7.2011).

י"ד.

ביום 13.4.2011 הגישה המבקשת "בקשה לתיקון בקשת רשות ערעור", בה נוסף נדבך חדש של טענות, שעניינו טענה לניגוד עניינים בו היה מצוי בית המשפט קמא. בתמצית נאמר, כי בתקופה בה דן סגן הנשיאה השופט זפט בתיק הנוכחי הועלו נגדו טענות, שעניינן ישיבה בתיקים בהם הופיעו עורכי דין ממשרד אשר ייצג בעבר את סגן הנשיאה בעניין פרטי, ואי גילוי עובדה זו לבעלי הדין. יתר על כן, ממש ביום מתן פסק דינו של בית המשפט קמא (12.1.2011) פנתה התנועה למען איכות השלטון לנציב תלונות הציבור על שופטים בבקשה לחקור טענות אלה. תלונה זו (לאחר הרחבתה בהמשך) התייחסה גם לבעייתיות נטענת שבישיבת סגן הנשיאה בתיק הנוכחי. זאת, בשל הבעייתיות הנובעת מהצורך בהכרעה בשאלת חובות הגילוי של הבוררת בה בשעה שנגד בית המשפט מתבררת תלונה, שאף היא עניינה באותו תחום - טענה להפרה של חובות גילוי למתדיינים בפניו.

ט"ו.

ביום 4.4.2011 (לאחר הגשת הבקשה שלפנינו) ניתנה החלטת נציב תלונות הציבור על שופטים אשר במישור אתי מסוים נענתה לתלונה; ולעניין הישיבה בתיק הנוכחי נאמר בה, כי "מיטיב היה השופט לעשות אלמלא דן בעניין עקב קירבת הנושא בו לטענה שהופנתה כלפיו". נטען איפוא, כי סגן הנשיאה צריך היה לפסול עצמו מישיבה בתיק דנא, הן נוכח קיומו של "ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו" (כלשון סעיף 77א(א1)(2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984) והן נוכח קיומו של "חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט" (כלשון סעיף 77א(א)).

ט"ז.

מטבע הדברים, הגישו המשיבות תגובות מפורטות הן לבקשת רשות הערעור, והן לבקשת התיקון (לה הן כמובן מתנגדות). התשובה שהוגשה לבקשה (התופסת אף היא למעלה מחמישים עמודים) נדרשת בפרוטרוט לטענות המבקשת, הן בכל הנוגע לעילה (ולשיטת המשיבה, להיעדר העילה) למתן רשות ערעור, והן לגופן של הטענות. ביום 18.7.2011 התקיים דיון בתיק, ושוב חזרו הצדדים - בפירוט ובאריכות - על טענותיהם.

דיון והכרעה: הקדמה ומבוא

י"ז.

אקדים ואומר, כי החלטנו שלא ליתן רשות ערעור, כפי שינומק להלן. עם זאת, במישור הכללי ובלא כוונה לפגוע, סבורני שמקרה זה מצביע על צורך בהפקת לקחים בניהול בוררות בכל הנוגע למניעת ניגוד עניינים. בחוות דעתו המפורטת של השופט דנציגר בעניין ליברמן (אשר ניתן לאחר תום הבוררות ומספר שבועות לפני מתן פסק הדין קמא), אשר כיניתיה "מורה דרך לבוררים ולצדדים בדיני הבוררות" (פסקה א' לחוות דעתי בעניין ליברמן ), נדונה בארוכה סוגיית אמות המידה לפסלות בורר (פסקאות 119-112 לחוות דעתו של השופט דנציגר), וכן שאלת היקף חובת הגילוי המוטלת על בוררים (כמו גם על צדדים לבוררות). בין היתר נקבע מפי השופט דנציגר:

"חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה . לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות... לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד" (פסקה 122; ההדגשה במקור).

עמדה זו היתה מקובלת עלי במלואה בעניין ליברמן , ולמעשה הצעתי קו מחמיר אף יותר: "שותף מלא אני לגישתו של חברי (פסקאות 124-122) באשר לחובת הגילוי המלאה המוטלת על הבורר, ואטעים כי המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה ... ולטעמי ראוי לנקוט במקום של ספק גישת בית שמאי" (פסקה י"ג; ההדגשה במקור - א"ר). אכן, כאמור, פסק הדין ניתן לאחר פסק הבוררות, ובודאי כעבור תקופה ממושכת למדי ממועד תחילת הבוררות, שהוא המועד הנכון העיקרי לבחינת ניגודי עניינים של בורר, אך העקרונות שבו אינם חדשים ביסודם (ראו פסקה כ"א להלן).

י"ח.

ככלל, עובר לתחילת הבוררות על בורר או בוררת לערוך בירור מקיף לגבי קשרים אפשריים של גורם קרוב לבורר עם מי מהצדדים. חובת הנאמנות הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות ("בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות"), וחובת הגילוי הנובעת ממנה, מחייבות כי מלוא המידע יועבר לצדדים והם אשר יכריעו באשר לניהול הבוררות. דבר זה הוא בחינת פשיטא. במקרה דנא - והדברים נאמרים תוך שהזכרתי לעצמי כי אין הבוררת צד לתיק שלפנינו - עומד בן זוגה של הבוררת בראש משרד מסחרי מוכר; פרופ' לוי עצמו העיד, כי בעקבות הפרשה הונהגו במשרדו כללים לגבי בדיקת ניגודי עניינים. מודע אני לעובדה, שלעתים בירור שכזה עלול לדלג בלי משים על תיקים בהם קיים חשש לניגוד עניינים; גם משרד עורכי דין אינו מודע בכל עת למכלול הפעילות של לקוחותיו (לדוגמה, משרד עורכי דין עשוי היה לייצג את רו"ח רבינוביץ ברכישת דירה מבלי להיות מודע לקשריו להתאחדות לכדורגל). אי מודעות שכזאת עשויה אמנם להפחית את החשש האובייקטיבי למשוא פנים, אך אין בכך כדי להוות מענה הולם לצורך בנקיון הדעת המלא, כשעסקינן במדינה שהקהיליה העסקית בה "צפופה".

י"ט.

למשל, במקרים כאלה ניתן לשקול להציע לצדדים לבוררות לעיין ברשימת התיקים בהם מייצג המשרד (ככל שהדבר אינו נוגד דינים אחרים), ולמצער להציג בפניהם את הבעייתיות האפשרית. דומה, כי מצב בו בן או בת זוג של בורר או בוררת מנהל/מנהלת משרד עורכי דין מסחרי גדול מהוה קושי אינהרנטי בכל הנוגע לאפשרות לברר ניגודי עניינים; ובסוף כל הסופות של חובות הבירור היזום על הבורר או הבוררת להדגיש עובדה זו בפני הצדדים, וליתן להם להחליט בפני מי הם רוצים לברר את מחלוקתם. זאת, שכן בסופו של יום, אין לכחד כי קיימת בעייתיות (שעל השלכותיה האפשריות נעמוד בהמשך) בכך שבן זוגה של בוררת, או בת זוגו של בורר, מייצגים נתבע בתביעה שהגיש אחד מהצדדים לבוררות (אם כי נסיבות המקרה הנוכחי קלות יותר).

כ.

אינני אומר, כי אילו היה מועבר מלוא המידע בדבר קשריו העסקיים של משרד פרופ' לוי ושות' עם רו"ח רבינוביץ (או עם מר יעקב מזרחי) היו הצדדים נמנעים מניהול ההליך בפני הבוררת; אף אינני נדרש לטעת מסמרות בשאלה, אם קשרים אלה (אילו התגלו במהלך הבוררות) יכלו להיות עילה להעברת הבוררת מתפקידה לפי סעיף 11 לחוק הבוררות.

ואולם, כאמור, חובת הנאמנות מחייבת גילוי מקיף ככל הניתן בנסיבות כל מקרה.

כ"א.

חובות הגילוי של בוררים נדונו שנים לפני מתן פסק הדין בעניין ליברמן (ראו לדוגמה ר"ע 21/82 ציון נ' אראל , פ"ד לו(4) 70, 75; ע"א 7298/00 סמואל נ' חממי (לא פורסם) פסקאות 10-8 (החלטה מיום 29.1.02); רע"א 6221/01 שוב נ' אלמז בע"מ (לא פורסם); רע"א 10621/08 הקודחים שבת בע"מ נ' הקושרים בע"מ (לא פורסם) פסקה 8; מ' הירש, "ניגודי עניינים אצל בוררים", משפטים כ"ב (תשנ"ג) 169, 184-180; א' שטרוזמן, ספר הבוררות (תשס"א) 111), והן חודדו והובהרו בפסק הדין בעניין ליברמן . מסיבה זו סבורני - במישור המשפטי הכללי - כי אין הצדקה למתן רשות ערעור בתיק שלפנינו:

"כלל הוא בבחינת בקשות רשות ערעור המתייחסות לפסקי דין של הערכאות המוסמכות הנוגעים לביטול או אישור פסקי בוררים כי רשות כזו אינה ניתנת על דרך השגרה והיא שמורה למקרים מיוחדים בהם עולה שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מגדר עניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת או כאשר נדרשת התערבות משיקולים של צדק למניעת עיוות-דין. גישה זו ננקטת, דרך כלל, ביחס לענינים המגיעים לבית משפט זה בגלגול שלישי, ומקומה בשינויים המתחייבים, גם בבקשות רשות ערעור על פסקי דין של ערכאות קמא העוסקים בפסקי בוררים" (רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות נ' אחים שורק בע"מ (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה; רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ

(לא פורסם) פסקה 18; רע"א 5239/10 אוסלקה נ' אנגלשטיין (לא פורסם) פסקה 6).

כ"ב.

טענת המבקשת, כי פסק הדין קמא "מעקר מתוכן את נורמות הגילוי החלות על הבורר ועל הצדדים לבוררות, שהותוו לאחרונה", אינה מצדיקה מתן רשות ערעור (מובן שנכונות פסק הבוררות כשלעצמו, במובחן משאלת התקיימותן של עילות ביטול, אינה מונחת לפתחנו).

כ"ג.

עוד נזכור, כי "אף שחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים הינה מלאה, אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו היתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות (במקום בו כבר ניתן הפסק)" (עניין ליברמן , פסקה 125). וכפי שסיכם השופט דנציגר בהמשך פסק הדין בעניין ליברמן :

"אבקש לשוב ולהדגיש כי לגישתי חובת הגילוי הנדרשת מבורר הינה כאמור, מלאה. עם זאת, בעוד שנדרשת חובת גילוי מלאה, וכאמור במקום בו קיים אצל הבורר ספק עליו לאפשר לצדדים להכריע בעניין, הרי שלצורך פסלותו של בורר על הצד המבקש את הפסלות להראות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים" (פסקה 128).

מסיבה זו, אף אילו היו פגמים בנידון דידן בקשר למילוי חובת הבדיקה, ואיני נוטע כל מסמרות, אינני סבור כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא נענה לבקשה לביטול פסק הבוררת. בהקשר זה יש לזכור, כי הבירור העובדתי שערך בית המשפט המחוזי העלה, כי אף שהיו קשרים בין משרד פרופ' לוי ושות' לגורמים הקשורים (לחיוב או לשלילה) לצדדים לבוררות, הבוררת עצמה לא היתה מודעת להם . בהינתן קביעה עובדתית זו, התוצאה שיש ליתן לבעייתיות ביישום חובת הגילוי - ככל שהיתה כזאת - היא, מטבע הדברים, מוגבלת יותר.

כ"ד.

על כל פנים, מתן רשות ערעור, כדי לחזור על הלכות שכבר הובהרו לאחרונה, כשלהבהרתן - אף אם לא קוימו במלואן - אין השלכה אופרטיבית על תוצאות התיק, אינו מוצדק (רע"א 8288/06 ברק נ' בראונשטיין (לא פורסם) פסקה 7; רע"פ 5169/11 רובין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ד'). כידוע:

"טענות שעניינן יישום הדין אינן מצדיקות כידוע מתן רשות לערער" (רע"א 1261/07 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (לא פורסם) פסקה 3 - השופטת ארבל; רע"א 9966/08 וגנשטיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 7; רע"א 5311/98 סי אנד סאן ביץ' הוטלס נ' מנהל מס רכוש (לא פורסם) פסקה 2).

ולא למותר לציין, כי הלכה זו נכונה גם במקרים בהם שגה בית המשפט באופן בו יישם את ההלכה הפסוקה בנסיבות ספציפיות (רע"א 708/11 חדד נ' שוורצמן (לא פורסם) פסקה 5; רע"א 7451/09 מזומן נ' אליק רון בע"מ (לא פורסם) פסקה ה').

כ"ה.

משאמרנו כי אין הצדקה משפטית כללית למתן רשות ערעור, ניתן היה לסיים בכך עיסוקנו בתיק זה. ואולם, הצורך לברר את התקיימות העילה השניה למתן רשות ערעור, "כאשר נדרשת התערבות משיקולים של צדק למניעת עיוות-דין" (כלשון השופטת פרוקצ'יה שהובאה מעלה), חייב העמקה נוספת. בין היתר עמד לנגד עיני עיקרון חשוב מן המשפט העברי. כידוע, במשפט העברי החובה לנמק פסקי דין מוגבלת מזו הקבועה במשפט הישראלי (רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף , פ"ד נט(5) 17, 22; א' שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני (מהדורה שניה, תשע"א) 1139-1129). ככלל, נוסח פסק הדין במשפט העברי לקוני ונטול הנמקה:

"אין מזכירין שם המזכים ולא שם המחייבים אלא כותבים סתם, פלוני בא עם פלוני בעל דינו לפני בית דין ומדבריהם יצא פלוני זכאי ופלוני חייב" (שולחן ערוך, חושן משפט

יט, ב).

נזכור - אגב - כי באשר לציון שמות השופטים, כך נהג שנים רבות בית הדין לעבודה בראשיתו. ואולם, מקום בו תוצאת פסק הדין מעוררת חשד (או "רינון" כלשון פוסקי ההלכה) כלפי בית הדין, יש מקום להנמקה מפורטת "משום והייתם נקיים מה' ומישראל" (כלשון תוספות, בבא מציעא סט ע"א ד"ה "כי האי" לפי לשון הפסוק בספר במדבר ל"ד, כ"ב). וכך נוסחו הדברים בשולחן ערוך:

"יש אומרים שאם רואה הדיין שבעל דין חושדו שנוטה הדין כנגדו צריך להודיעו מאיזה טעם דנו..." ( חושן משפט י"ד, ד; ראו גם שוחטמן , עמודים 1132-1130).

כ"ו.

מסיבה זו סברתי, כי יש להידרש במנומק לטענות המבקשת לעיוות דין. עיינתי איפוא בטענותיה לגופן, הן כלפי הבוררת והן כלפי בית המשפט קמא. לאחר העיון נחה דעתי כי אין להלמן. להנמקת קביעה זו אייחד את הפסקאות הבאות. אתייחס תחילה לשלושת ניגודי העניינים הנטענים כלפי הבוררת, לאחר מכן אדרש בקצרה למספר טענות נוספות, וחתימת הדברים תיגע בטענות כלפי בית המשפט קמא.

פרשת רבינוביץ

כ"ז.

בכל הנוגע לפרשת רבינוביץ אימץ בית המשפט קמא את גירסת פרופ' לוי, כי עד ליום 11.8.2010 (לאחר מתן פסק הבוררת) לא ידע על הקשר בין רבינוביץ לבין המשיבה 1. דברים אלה עולים גם מן העמדה הכתובה שהגישה הבוררת לבית המשפט המחוזי (סעיף 5). המבקשת אמנם טוענת כלפי קבלת העמדה הכתובה מבלי שניתנה לה הזדמנות לחקור את הבוררת (דבר שאינו בלתי אפשרי; ראו רע"א 3101/96 רוזן נ' טל (לא פורסם)). ואולם עניין זה נדון והוכרע במסגרת החלטת השופט מלצר מיום 21.10.10 בתיק רע"א 7427/10 והחלטתו מיום 21.11.10 בתיק רע"א 8229/10 (אוסיף, כי הסדר דומה קיים גם לגבי טענה לפסלות שופט; ראו תקנה 471ג(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 וכן י' מרזל, דיני פסלות שופט (תשס"ו) 344-343); ובכל מקרה בית המשפט המחוזי לא נדרש בפסק דינו לעמדה הכתובה.

כ"ח.

בהינתן הכרעה עובדתית זו, המבוססת על מתן אמון בעדותו של פרופ' לוי (עניין אשר כידוע אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בו; ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם) פסקה י'), לא ניתן להתייחס לחשש אמיתי למשוא פנים. אף אם נקבל את טענות המבקשת לגבי האינטרס של רו"ח רבינוביץ בתוצאות הבוררות (טענה שבית המשפט קמא דחה אך המבקשת טוענת (סעיפים 87-73 לבקשה) כלפי הכרעתו) - אין ספק כי עניין זה לא היה ידוע לבוררת . הטענה שמעלה המבקשת, לפיה יתכן שנודע לבוררת על היות רו"ח רבינוביץ מיוצג על ידי משרד פרופ' לוי ועל קשריו עם ההתאחדות משיחות שקיימה עם עו"ד כשר מאותו משרד (ראו לדוגמה סעיפים 72-71 לבקשה) היא ללא ספק טענה שהמבקשת צריכה היתה להוכיחה, ואף כי ער אני לכך שהדבר אינו פשוט, גם אינו בלתי אפשרי. המבקשת אמנם טוענת להשלכות החלטת המשיבות שלא להעיד את עו"ד כשר (סעיף 85 לבקשה); ואולם מדובר בטענה (שלא לומר ספקולציה) שהנטל להוכיחה הוא על המבקשת:

"להתנהלות טקטית בכל הנוגע לשאלות שצד להליך בוחר לשאול, או להימנע מלשאול, עשויה להיות, בסופו של הליך, השלכות (ע"א 176/83 רדום נ' ארגון נהגים ברעננה בע"מ (לא פורסם); ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל , פ"ד לד(3) 561, 566). במיוחד כך לגבי הצד אשר עליו נטל ההוכחה" (ע"א 2648/09 י.גיל אימפורט בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ (לא פורסם) פסקה י').

כ"ט.

אוסיף נקודה נוספת, הרלבנטית הן לעניין זה והן לפרשיות האחרות. בעניין ליברמן נדונה חובת הגילוי של הבורר; ואולם בל נשכח, כי נקבעה גם חובה מקבילה (אם כי לאו דווקא באותו היקף) גם על הצדדים לבוררות:

"חובת תום הלב של צד להליך בוררות כלפי הצד השני, הכוללת כאמור גם את חובת הגילוי, מחייבת את הצדדים לבדיקה אקטיבית וסבירה גם של קשריהם עם הבורר... צד להליך בוררות מחויב לערוך בחינה של קשריו עם הבורר...

לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה על הצדדים לבוררות לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה, בעצמם, האם קיים קשר בינם לבין הבורר או בין הבורר לנושא הבוררות, מתבקשת גם המסקנה כי צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים אף מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלת לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על ידי הבורר" (פסקאות 132-131).

טענות המבקשת לגבי עובדות שנתגלו לה במסגרת בירורים שערכה לאחר מתן פסק הבוררת מעלות את השאלה מדוע לא נערכו הבירורים והועלו הטענות קודם לכן; בפרט כך בפרשת רמון , שם אין כל חולק כי הטענות שהועלו לאחר מתן פסק הבוררת היו ידועות (למצער למר רמון שהועסק על ידי המבקשת עצמה) גם בתקופת הבוררות. אם נשוב ונתמקד בפרשת רבינוביץ עולה השאלה, מדוע לא העלתה המבקשת מיוזמתה לפני מתן פסק הבוררת את הטענות לגבי הקשר בין רו"ח רבינוביץ לבין פרופ' לוי?

ל.

המבקשת צירפה לכתבי בית הדין מטעמה פרסומים שונים בעיתונות הכלכלית (ראו לדוגמה נספחים 3(ח)+29, 3(כ"ג)), שנועדו לבסס - בין היתר - את טענותיה לגבי ידע שניתן לייחס לגורמים שונים. ואולם באותה מידה קיימים גם פרסומים נגישים (באותם עיתונים עצמם) בעניין הקשרים שבין משרד פרופ' לוי ושות' לרו"ח רבינוביץ, ומדוע לא נייחס מודעות לכך למבקשת? המבקשת טוענת, כי "הוכח כי לא ידעה שהוא [רו"ח רבינוביץ - א"ר] מיוצג במשרד פרופ' לוי" (סעיף 70 לבקשה); אפילו כך, השאלה אינה רק מה ידעה המבקשת בפועל, אלא מה היה עליה לדעת, ומה היתה יכולה לדעת "באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה" (כלשון השופט דנציגר שהובאה מעלה). נזכור כי חיים אנו בעולם של אינטרנט ומנועי חיפוש אדירים, וכל מלים אך למותר. ולא למותר לציין, כי בסופו של יום המבקשת (ככל הנראה בעקבות תוצאות הבוררות) ערכה "בירורים שונים ביוזמתה" אשר היוו בסיס לטענותיה הנוכחיות. הדעת נותנת כי ניתן היה לערוך בירורים אלה גם בשלבים מוקדמים יותר.

ל"א.

אטעים: אינני אומר, כי קיימת זהות בין חובת הגילוי והבירור היזום המוטלת על בורר, שהיא ראשונה במעלה, לבין זו המוטלת על הצדדים. אך גם אין להלום מצב בו טענות שניתן לטעון, או בירורים שניתן וצריך לערוך, מועלים רק לאחר ההכרעה במחלוקת, ובהתאם לשביעות הרצון מתוצאות ההליך (השוו, בהקשר הפלילי, ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 6952/10 בשימוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ט'; למקרים חריגים בהם תתאפשר העלאת טענת פסלות שניתן היה לבררה קודם לכן, "משיקולים כבדי משקל של צדק ומניעת עיוות דין" ראו פסקה 139 לחוות דעתו של השופט דנציגר בעניין ליברמן ). בסופו של יום, ורצוי גם בראשיתו, גם לשכל הישר מקום בינותינו. כאמור, דברים אלה רלבנטיים במידה מסוימת לפרשת רבינוביץ , רלבנטיים במידה רבה יותר בכל הנוגע

לפרשת עזור (שכן ניתן להניח כי מר עזור יכול היה להיות מודע בקלות לזהות המשרד המייצג את הנתבעת בתביעה שהגיש, כפי שאכן התברר לאחר מתן פסק הבוררת), ורלבנטיים במידה רבה מאוד לפרשת רמון (שכן אין ספק, כי מר רמון עצמו היה מודע לטיפולו בתלונה נגד הבוררת ושופטי ההרכב בו ישבה בתיק המסוים; לטענות בדבר האפשרות לייחס את מודעותו של מר רמון למבקשת (סעיפים 112-106 לבקשה) אדרש להלן). ולא למותר לציין, כל טענה לריחוק הנגיעה לבוררות (לדוגמה: כי מר עזור אינו צד לבוררות, אלא רק בעל שליטה בחברה המחזיקה בחלק ממניות המבקשת) היא חרב פיפיות בידי המבקשת. מזה, ניתן לעשות בה שימוש כדי להסביר מדוע אין מדובר בהפרתה של חובת הבירור היזום; ואולם מנגד, ההכרה בריחוק הקשר גם מחלישה את הטענה למשוא פנים.

ל"ב.

הלכה ידועה היא, "כי טענת חוסר-אמון יש לטעון בלא שיהוי, אחרת עשוי המתדיין להיראות כמוותר על הטענה" (רע"א 358/87 פאול נ' יצקן (לא פורסם) - המשנה לנשיא בן-פורת; ר"ע 34/87 רבינוביץ נ' רבינוביץ , פ"ד מא(2) 398). בהקשר זה מביאה פרופ' אוטולנגי (ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (כרך שני, מהדורה רביעית, תשס"ה) 1150) מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב:

"בעל דין לא יישמע בטענות שיכול היה להביאן לפני פסק הדין, שהרי אם נקבל אותן עתה, פרוש הדבר שאנו נותנים אפשרות לבעל דין לחכות לתוצאות הבוררות. תהיינה הן לטובתו - יגנוז את טענותיו ולא יעלה אותן. תהיינה הן נגדו - ישלוף מאמתחתו את הטענות וינגח בהן את פסק הדין" (ה"פ (מחוזי תל אביב) 875/94 גוילי נ' שכנר

(לא פורסם) - הנשיא וינוגרד).

אין לאפשר ניהול "משפטים על תנאי" (השוו רע"א 4472/10 Proneuron Biotechnologies, Inc.

נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם)), תוך שבעל דין מודע לטענה (או נמנע מבירור טענה) אשר עשויה להפוך את הקערה על פיה לאחר ההכרעה הסופית בתיק. הוא הדין לניהול בוררויות. בתוך עמנו אנו יושבים, ואל לנו ליתן יד לאפשרות של "ישיבה על גדר הטענות" תוך שמירתן לעת מצוא; אם יש טענה - תופע מייד. ומייד פירושו - במועד שבו היתה הטענה ידועה לבעל הדין המעלה אותה עתה, או במועד בו היתה צריכה להיות ידועה לו. אינני אומר, כי בנסיבות יש לדחות את עמדת המבקשת רק כיון שנמנעה מהעלאת הטענות במועד, שכן לדעתי הטענות לגופן אינן מעלות חשש למשוא פנים המצדיק את ביטול הפסק. ואולם, מדובר בהתנהלות שאינה ראויה לכאורה גם מצד המבקשת.

פרשת עזור

ל"ג.

אציין, כי בכל הנוגע לפרשת עזור התלבטתי במידת מה באשר לקביעת בית המשפט המחוזי לגבי השלכות אי-הגשת תצהיר מטעם מר מזרחי, מזה, ולגבי אי מתן האפשרות לחקרו על-ידי בית המשפט קמא מזה. כזכור, מר גולן הצהיר מטעם המבקשת, שמר מזרחי סיפר לו על מעורבותו האישית של פרופ' לוי בתביעת מרקעי תקשורת (והדברים נתמכו בתמליל השיחה שצורף). בכך, כאמור, היתה טענה לסתור את גירסת פרופ' לוי לפיה לא היה מעורב בטיפול בתביעה ואף לא שמע "את השם מרקעי תקשורת, לא הכרתיו ולא ידעתי שהינה קשורה באופן כלשהו לצ'רלטון" (סעיף 3.1 לתצהיר פרופ' לוי; נספח 9 לבקשה). בית המשפט נתן משקל לעובדה שלא הוגש תצהיר מטעם מר מזרחי; ואולם בעניין זה טוענת המבקשת (סעיפים 45-35 לבקשה), כי מר מזרחי מצוי בסכסוך משפטי עם מר עזור ולפיכך הדרך האפקטיבית היחידה לקבל את גרסתו היתה באמצעות זימונו להעיד - אך בית המשפט דחה את בקשתה להעידו (בהחלטה מיום 7.11.2010; בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה (רע"א 8229/10) נדחתה, כאמור, על ידי השופט מלצר).

ל"ד.

ואולם, בסופו של יום סבורני כי אין להיעתר גם לטענה זו. אכן, יתכן שבראיה לאחור הסתמכות פסק הדין על אי-הגשת תצהיר מטעם מר מזרחי מלמדת כי ראוי היה לאפשר למבקשת להעידו; כך נוטה אני לחשוב. ברם, עיינתי בתמלילי השיחות (אשר נראה כי אינם משקפים את מלוא התקשורת בין מר גולן למר מזרחי), ואפילו נקבל את דבריו של מר מזרחי - אשר נאמרו ליריבו (מר גולן) בשיחה שבמסגרתה ניסה מר גולן להגיע עמו לפשרה - במלואם (כפי שהסכים להניח גם בית המשפט קמא בעמוד 62 לפרוטוקול), עדיין אין בהם כל אשר מייחסת להם המבקשת. שנית , וחשוב מכך, קראתי היטב את חקירת פרופ' לוי מעל דוכן העדים. תמלילי השיחות בין גולן ומזרחי עמדו לנגד עיניו, והוא עומת עם האמור בהם. גירסתו, גם לאחר שעומת עם הדברים, נשמעה לבית המשפט המחוזי מהימנה. בין היתר אמר פרופ' לוי, כי התמלילים הגיעו אליו לראשונה מבא כוח המבקשת אשר ביקש את התייחסותו להם:

"קראנו את החומר יחד [פרופ' לוי ועו"ד כשר] ראיתי את התמליל, שאלתי את [עו"ד] כשר בכלל מה כל העניין עם מזרחי כי לא הכרתי אותו... ראינו שנאמרו הדברים פה, לא ידענו אם זה הקטע המלא של התמליל, לא ידענו באיזה הקשר... ראיתי את הדברים האלה, הם לא נכונים, אמרתי ליחיאל [כשר] שלא היה ולא נברא, לא הייתה פגישה כזאת איתי, אני לא יודע למה הם נאמרו, עשינו ספקולציה מסוימת בינינו למה בשיחה הזאת וברקע שלה ובצורה שבה היא נעשתה למה נאמרו דברים כאלה אבל אני לא יכול לחדור לנשמתו, נפשו של אותו מר מזרחי" (עמודים 64-63 לפרוטוקול).

ל"ה.

ולבסוף, יש לזכור כי הדיון נוגע אך לשאלת מודעותו של פרופ' לוי לתיק מרקעי תקשורת בפרט, ואולי לטענה בדבר אמינותו בתיק זה. דיון זה אינו נוגע ישירות לטענה, כי הבוררת עצמה היתה מודעת לכך שמשרדו של בעלה מייצג את מר מזרחי בתביעה שהגיש נגדו בעל המניות העיקרי בחברה המחזיקה 50% ממניות המבקשת (וודאי שאין הדיון נוגע למודעות הבוררת לטענות ההגנה שהועלו כלפי מר עזור). כאמור, הבעתי מעלה את דעתי באשר ליישומן הראוי של נורמות הגילוי היזום (כפי שנוסחו בבהירות בעניין ליברמן , שגם אם הוכרע לאחר הבוררות שיקף ביסודו נורמות מקדמת דנא). יתכן, כי אילו הספק הנובע מאי-העדת מר מזרחי היה נוגע לחוליה זו בשרשרת (קרי, למודעות הבוררת עצמה ; לדוגמה, אילו תמליל השיחה היה מתייחס למעורבות הבוררת בייצוגו של מר מזרחי), היה מקום לתוצאה אחרת. ואולם, נוכח תוכן התמלילים, העובדה שפרופ' לוי עומת עמם וגירסתו נמצאה מהימנה, והעובדה שהספק אינו נוגע ישירות למודעות הבוררת , סבורני כי גם לטענה זו - שהיא "מרוחקת" בנסיבות צעד לאחור מן הבוררת עצמה - אין להיעתר.

פרשת רמון

ל"ו.

בכל הנוגע לפרשת רמון דומה, כי טענות המבקשת אכן רחוקות, ובעיקר כי היא מנועה מהעלאתן, למצער נוכח מודעותו של מר רמון (המשמש יועץ בכיר של המבקשת) לפרשה והימנעותה מהעלאתן במועד. מר רמון החל להיות מועסק על ידי המבקשת לאחר תחילת הבוררות (סעיף 94 לבקשה), ודומה כי גם המבקשת מוכנה להניח שעובדת העסקתו על ידיה נודעה לבוררת בערך באותו מועד בו נודע למר רמון על ניהול הבוררות בפניה (סעיף 97 לבקשה). בנסיבות אלה, ככל שסברה המבקשת כי נוצר ניגוד עניינים היה עליה להעלותו. ההנמקה שניתנה על ידי מר רמון לאי-העלאת הטענה נמצאה, כזכור, לא "משכנעת כלל ועיקר ואיני מייחס לה משקל" (עמוד 10 לפסק הדין קמא). ומנגד, מבלי להכריע בשאלה אם במועד בו הודיעה המבקשת על כוונתה להעיד את מר רמון צריכה היתה הבוררת להזכיר בפני הצדדים את פרשת הנזיפה (ולדעתי, אף שראויה בכגון דא גישת בית שמאי, התשובה אינה חד-משמעית), אין בעיני ספק שאין מדובר בעילה לפסילת בוררת, כל שכן לביטול פסק שכבר ניתן.

ל"ז.

אינני נדרש להכריע בטענות המבקשת לגבי הקביעה כי עו"ד בכר, מייצגה דאז של המבקשת, היה מודע לפרשה ולא סבר שיש להעלותה בפני מרשתו (סעיפים 105-103 לבקשה), שכן לדידי די בעובדה שמר רמון עצמו היה מודע לכך. ואשר לטענה, כי אין לייחס למבקשת את ידיעתו של מר רמון, שכן הוא לא פעל כאורגן שלה, ואף גזר על עצמו שתיקה בנושאים הקשורים לתפקידו כשר משפטים (סעיף 107): כזכור, בית המשפט לא קיבל את הסבריו של מר רמון, ובנסיבות אף נראית בעיני - בכל הכבוד - הערכתו כי "בזמן אמת לא סבר רמון שיש בהליכים בהם נקט בהיותו שר משפטים בסיס לחשש למשוא פנים מצד הבוררת, ורק לאחר מתן פסק הבוררות גויסו הצעדים בהם נקט רמון כשר משפטים, כבסיס לטענה בדבר חשש למשוא פנים מצד הבוררת" (עמוד 10 לפסק הדין קמא).

ל"ח.

אף אם המבקשת טוענת כי בניגוד למר רמון, היא עצמה היתה רואה בפרשת הנזיפה עילה לפסילת הבוררת, יש באופן בו התנהל מר רמון כדי להוות אינדיקציה בזמן אמת לכך שאדם סביר לא היה נוקט עמדה זו של פסילה. עוד אציין את טענת המשיבות, לפיה לריחוק שנוקטת המבקשת כלפי מר רמון (בכל הנוגע לייחוס ידיעתו למבקשת) ישנה השלכה גם על עוצמת הטענה שהבוררת היטתה את דינה בשל יחסיה הקודמים עם מר רמון (סעיף 82 לתגובת המשיבות). ובכל מקרה, כפי שקבע בית המשפט קמא, גם אני סבור כי אף לשיטה הסבורה שהיה מקום שהבוררת (בעקבות הבקשה להעיד את מר רמון) תציין בפני הצדדים את פרשת הנזיפה (ובעיני סביר כי חשבה שדבר זה אינו רלבנטי, ואולי אפילו לא חשבה על העניין כל עיקר), אין בכך עילה לפסילתה. במישור המשפטי הכללי נקבע:

"כי אין בהגשת תלונה, לכשעצמה, כדי לבסס עילת פסלות... גם קבלת התלונה או חלק ממנה, עדיין אין בה, כשלעצמה, כדי להקים עילת פסלות" (ע"א 941/06 רוזנצוויג נ' רהיטי צרעה בע"מ

(לא פורסם) פסקה 6 - הנשיא ברק; מרזל , עמוד 226).

וכאן מדובר בתלונה שהגיש צד להליך , ובהמשך ישיבת השופט באותו ההליך עצמו , ולא - כבענייננו - בתלונה שהגיש שר המשפטים במסגרת תפקידו , שעניינה הליך אחר ובירורה הסתיים שנים בטרם ההליך שבנדון. אף עמדתה העקרונית של נציבות הקבילות על שופטים היא, "שעצם הגשתה של תלונה לנציבות אינו מקים עילת פסלות" (דו"ח הנציבות לשנת 2004 בעמוד 30). גם במישור הקונקרטי, סבורני כי הטענה לפיה הבוררת עיוותה את דינה של המבקשת כדי להתנקם במר רמון בשל פרשת הנזיפה (טענה אשר, כאמור, דומה כי בזמן אמת גם מר רמון לא חשש לה), רחוקה ומופרזת. על פניו מדובר בפעולתו המוסדית כשר המשפטים לאחר תהליך מקובל במשרד המשפטים בכגון דא, ולא בעניין בעל אופי אישי כזה או אחר שבינו לבין הנילונים. אין מקום איפוא להרחיב עדותנו לעניין מר רמון.

עוללות

ל"ט.

בכל הנוגע לטענות לגבי מעורבות המשכן לבוררות במינוי הבוררת לא מצאתי פגם בהכרעת בית המשפט קמא. סעיף 8.1 להסכם שצורף למסמכי המכרז מורה:

"כל סכסוך... יובא להכרעת בורר דן יחיד, אשר זהותו תוסכם בין הצדדים, ובהעדר הסכמה בתוך 7 יום מיום שנמסרה לצד דרישה בכתב למינוי בורר כאמור, יהיה הבורר שופט בדימוס של בית המשפט המחוזי או של בית המשפט העליון, אשר ימונה על ידי ראש לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב ('הבורר') על פני פניית הצדדים או מי הם".

אין ניתן להסיק מנוסח זה איסור על יו"ר הועד המחוזי להסתייע באחרים לצורך המינוי. המבקשת אמנם מכנה הסתייעות זאת "האצלת סמכויות" (ראו לדוגמה פסקה 164 לבקשה), ואולם עירוב גוף אחר תוך הותרת שיקול הדעת ליו"ר הועד המחוזי איננה האצלת סמכות (המשיבות מפנות לנספח ב/29 לתצהירו של רותם קמר להבהרת טיב ההסתייעות). דומה, כי המבקשת טוענת להתפרקות משיקול דעת, ואולם לא ברור על מה מבוססת הטענה. סבורני, כי גם התכתובות שצורפו לתצהירים מטעם הצדדים אינן תומכות בה (ואולי לא למותר לציין, כי בזמן אמת לא ננקטה גישה פורמלית ביישום סעיף 8.1 להסכם, והפניה ליו"ר הועד המחוזי היתה, כלשון המבקשת, "אד-הוק").

מ.

ואולם, העיקר לדידי מצוי בשני עניינים: (1) המבקשת מודעת לכך שהפגם הנטען במינוי אינו יכול להצדיק את ביטול הפסק, ולפיכך היא מחדדת ומוסיפה:

"עקב האצלת סמכות המינוי, יו"ר ועד המחוז לא ידע שהבוררת הנכבדה היתה מצויה בניגוד עניינים" (סעיף 165 לבקשה).

זו כמובן טענה שאין לה ולוא ראשית ראיה. לאחר שעיינה בחומר שהועבר לה הודיעה הבוררת למשכן לבוררות כי "בהתאם לחומר שהועבר אליה, אין כל ניגוד עניינים בינה לבין מי מהצדדים" (נספח 3(כ"ט) לבקשה); מידע זה הועבר מהבוררת למשכן לבוררות, וממנו ליו"ר הועד המחוזי אשר החליט לגבי המינוי. אין כל אינדיקציה לכך ש "עקב" מעורבות המשכן לבוררות לא התגלתה הבעייתיות שבמינוי; (2) כפי שקבע בית המשפט המחוזי (עמוד 5 לפסק הדין קמא), מעורבות המשכן לבוררות היתה ידועה למבקשת עובר לתחילת הבוררות, והיא לא העלתה כל טענה בעניין - עד שתוצאות הבוררות לא נשאו חן בעיניה.

מ"א.

המבקשת נדרשת לעובדה, שבית המשפט קמא דן רק באחת מתוך מספר טענות שהעלתה כלפי החלטות דיוניות של הבוררת; החלטות אשר, כנטען , מנעו מן המבקשת "הזדמנות נאותה לטעון" את טענותיה ולהביא את ראיותיה (כלשון סעיף 24(4) לחוק הבוררות). ברם, כפי שמציינות בצדק המשיבות (סעיף 257 לתגובה), אין זה :

"מחובתו של בית המשפט להתייחס לכל תג ותג מטענותיהם של בעלי הדין, וכי ההכרעה תיחשב לפגומה, אם בית המשפט יראה לפסוח על הדיון בטענה, שאינה בעלת השלכה על ההכרעה... אם ניטול מבית המשפט את הכוח לסנן את הטיעון ולהתייחס בהכרעתו אך ורק לשאלות, הנראות לו מהותיות ורלוואנטיות, לא ייתמו הדיונים, והדברים מובנים" (ע"א 89/80 קאסם נ' קאסם , פ"ד לז(3) 60, 70 - מ"מ הנשיא (כתארו אז) שמגר; רע"א 8997/07 צלר נ' גבריאלי (לא פורסם) פסקה 12; רע"א 11579/05 ניידות חב"ד להפצת יהדות ארה"ק נ' חנניה

(לא פורסם) פסקה י"א).

ואולם, למען הסר כל טענה לעיוות דין אומר, כי עיינתי בבקשת הביטול שהוגשה לבית המשפט קמא (שכן המבקשת לא פירטה את טענותיה הקונקרטיות בבקשה שלפנינו), וסבורני כי אין לקבל את הטענות.

מ"ב.

המבקשת טוענת, כי הוכיחה כדבעי שדיוני המשיבה 1 מתועדים, וכי לא כל הפרוטוקולים הועברו לעיונה. ואולם, עיינתי בהחלטות הבוררת בעניין זה, ומסתבר כי בזמן אמת לא הצליחה המבקשת להוכיח שמסמך רלבנטי מסוים קיים, אך לא נמסר לידה (ולא למותר להזכיר כי ההחלטה בעניין זה נסמכה על שמיעת עדויות וקביעת מהימנות; ראו עמוד 93 לפסק הבוררת). בכל הנוגע לחשיפת ההסכם שבין המשיבות אומר, כי התקיימה בעניין התדיינות חוזרת ונשנית, וניתנו מספר החלטות של הבוררת. לדידי די בהחלטה המפורטת מיום 10.12.09 בה מתייחסת הבוררת לכך שנוסח ההסכם הגיע לידי המבקשת, וחשוב יותר - לכך שעיון "בסעיפים הנ"ל תוך קריאת שאר סעיפי ההסכם והקשרם אינו מלמד על עובדה או עובדות או מידע מהותיים החיוניים למבקשת להוכחת טענותיה". זוהי קביעה עובדתית, המבוססת על עיון בחומר, ובנסיבות קשה להלום כי היא מבססת עילת ביטול. אף הכרעת הבוררת, כי המבקשת לא עמדה על דרישתה להעיד אותם עדים אשר נטען שהמשיבות "הדיחו" מבוססת בחומר הראיות, ואין מקום להתערב בה (ראו, בין היתר, עמוד 96 לפסק הבוררת).

מ"ג.

אכן, התמונה הדיונית העולה מהחומר שהונח בפנינו אינה נוחה. מדובר בהתנהלות דווקנית ביותר מצד הצדדים לבוררות - ואגב, כך גם בפני בית המשפט קמא. יתכן גם (ואינני נוטע מסמרות), שהיה מקום ליתר גמישות מצד הבוררת (ואולי לא למותר לציין, כי לפי סעיף 8.2 להסכם הקובע את מסגרת הבוררות היא הופטרה מדיני הראיות וסדרי הדין); אם כי נוכח התנהלות הצדדים היה צורך גם להציב גבולות. ברם, "עילת ביטול זו [סעיף 24(4) לחוק הבוררות - א"ר] מבטאת, למעשה, את אחד מכללי הצדק הטבעי , שהוא שמיעת הצד השני" (אוטולנגי, כרך ב', בעמוד 1026; ההדגשה הוספה - א"ר); והיא לא נועדה כדי לפתוח פתח לערעורים על החלטות דיוניות של בוררים. סעיף 24(4) על הסעד הקשה שבצדו - ביטול פסק בורר - לא נועד לברר טענות ערעוריות (רע"א 1129/00 כהן נ'

Diamond Express Company (לא פורסם) פסקה 6; רע"א 3268/09 אורן נ' רבינסקי (לא פורסם) פסקה 26); ולאחר העיון, זהו סוג הטענות שמעלה המבקשת.

הטענות כלפי בית המשפט קמא

מ"ד.

אומר בקצרה, כי טענות אלה שהועלו בבקשה לתיקון בקשת רשות הערעור, מוטב להן אילולא הועלו. אכן, בתקופה בה נדון התיק בפני סגן הנשיאה התבררה נגדו תלונה, שעניינה - כאמור - ישיבתו בתיקים בהם הופיעו עורכי דין ממשרד אשר בעבר ייצג את סגן הנשיאה בעניין פרטי. ואולם, מכאן עד לקביעה כי סגן הנשיאה היה מנוע מלשבת בתיק שבפנינו, ולטענה כי פסק הדין בתיק הנוכחי מהוה - או יש חשש כי יהווה - מעין "כתב הגנה" במסגרת בירור התלונה, מרחק רב. יתר על כן, נימוקי בית המשפט קמא מונחים בפנינו, הם מסתברים לגופם ובנסיבות אלה אין משמעות אופרטיבית לשאלה אם היה על סגן הנשיאה להימנע מדון בתיק (השוו מרזל , עמוד 74).

מ"ה.

אכן, נציב התלונות כתב בהחלטתו כי "מיטיב היה השופט לעשות אלמלא דן בעניין [קרי, בתיק הנוכחי - א"ר] עקב קרבת הנושא בו לטענה שהופנתה כלפיו"; אך בראש אותו משפט נאמר, "אין הנציב מוסמך לדון בשאלת פסלותו של שופט, ולפיכך לא אחווה דעה אם אכן קמה עילת פסלות". אף באותם חלקים בהם קיבל הנציב את התלונה עשה זאת במישור האתי (כך לדוגמה בסעיף 18 להחלטתו). לא אדרש כאן לשאלות המורכבות שעניינן היחס בין כללי האתיקה השיפוטיים לבין עילות הפסלות, ולענייננו די בכך שגם הנציב לא קבע כי סגן הנשיאה היה מנוע מלשבת בתיק. דברים אלה נאמרים מעבר לצורך ומשקפים - במידה מסוימת - הליכה לקראת המבקשת בניסיון לברר את טענתה לעיוות דין. זאת, גם נוכח הוראתו המפורשת של סעיף 24(ב) לחוק נציב תלונות הציבור על שופטים, תשס"ב - 2002: "דין וחשבון, החלטה וכל מסמך שהכין הנציב במסגרת מילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בהליך משפטי או מעין שיפוטי". די בהוראה זו כדי לשלול את ההסתמכות על התייחסותו של הנציב לישיבת סגן הנשיאה בתיק זה (נוכח האמור גם לא אדרש לטענות הצדדים בשאלה אם מותר היה לצרף את ההחלטה לבקשת התיקון, וכידוע אין חקר לתבונתו ולמאמציו של עורך דין למען לקוחו).

סוף דבר

מ"ו.

סוף דבר, לאחר עיון מקיף שסופו בסקירה המובאת מעלה, אציע לחברי שלא ליתן רשות ערעור בתיק זה. כאמור, סבורני כי התיק אינו מעלה שאלות משפטיות בעלות חשיבות, והמבקשת לא הצביעה על חשש של ממש לעיוות דין העשוי להצדיק בנסיבות מתן רשות ערעור. בחינה מדוקדקת של הבקשה בפרט, ושל התנהלות המבקשת בכלל, מעלה חשש, כי טענותיה כלפי הבוררת וכלפי בית המשפט קמא נועדו לסכל פסק בוררת שתוצאתו לא נשאה חן בעיניה. אין איפוא מקום למתן רשות ערעור. על כן אציע לחברי שלא להיעתר לבקשה כאמור, ולחייב את המבקשת בשכר טרחת המשיבות בסך 35,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

תמימת דעים אני עם חברי השופט א' רובינשטיין כי הבקשה דנן אינה מגלה עילה למתן רשות ערעור על-פי המבחנים הנוהגים עימנו בעניין זה ולטעמי די בכך על-מנת לדחותה.

כמו כן תמימת דעים אני עימו כי הטענות שהועלו כלפי בית משפט קמא מוטב היה להן שלא תועלינה.

ש ו פ ט ת

השופט ע' פוגלמן:

מצטרף אני למסקנת חברי השופט א' רובינשטיין שלפיה בשים לב לאמות המידה המקובלות, אין עילה למתן רשות ערעור במקרה שלפנינו, וכי המבקשת אף לא הצביעה על חשש של ממש לעיוות דין.

אינני רואה להידרש, בנסיבות אלה, להערות חברי בהתייחס ליישומה של חובת הגילוי בנסיבות המקרה.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.