רע"א 39-24 רע"א 39-24

לפניי שתי בקשות רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נפתלי שילה) מהימים 21.9.2023 ו-20.11.2023 בת"א 9062-04-14 ות"א 3452-09-14. בהחלטה מיום 21.9.2023 נדחתה בקשת המבקשת לזמן את המומחה מטעם בית המשפט לחקירה נגדית נוספת, ובהחלטה מיום 20.11.2023 נדחתה בקשת המבקשת להורות למומחה זה למסור לצדדים להליך הקלטות של דיונים שנערכו בפניו. בשל העובדה ששתי בקשות רשות הערעור עוסקות באותם הליכים; שההחלטות הנתקפות בהן נוגעות לאותו מומחה; ושהתשתית העובדתית המתוארת בהן היא, ברובה, זהה – ראיתי לנכון לדון בהן במאוחד.

רקע והשתלשלות העניינים

1.עניינו של ההליך דנן בתביעות הדדיות בין המבקשת, בלו מרבל בע"מ (להלן: בלו מרבל), לבין המשיבה, רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ (להלן: רום גבס), בקשר להקמתו של פרויקט מגורים ומסחר במקרקעין המצויים ברחוב דיזנגוף 94 בתל אביב-יפו, הידועים כחלקה 14 בגוש 7091 (להלן: הפרויקט). ביום 27.7.2010 השתיים התקשרו בחוזה לצורך הקמת הפרויקט. לאחר שהושלמה בניית הפרויקט, ביום 10.4.2014 הגישה בלו מרבל לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה נגד רום גבס, בטענה כי האחרונה אחראית לעיכובים בעבודות הבנייה בפרויקט (ת"א 9062-04-14; להלן: העיכובים). כ-5 חודשים לאחר מכן, ביום 4.9.2014 הגישה רום גבס תביעה נגד בלו מרבל בדרישה לקבלת תשלום בגין עבודות נוספות שבוצעו במסגרת הפרויקט (ת"א 3452-09-14; להלן: העבודות הנוספות). ביום 7.12.2014 הדיון בשתי התביעות אוחד.

2.ביום 9.7.2018 הודיעו הצדדים לבית המשפט המחוזי כי הם הסכימו להפנות את המחלוקות ביניהם להליך גישור בפני המגשרים עו"ד עמוס גבריאלי ועו"ד ורד אלקבץ (להלן: הליך הגישור ו-המגשרים, בהתאמה). בהמשך לכך, ביום 6.8.2018 הודיעו הצדדים והמגשרים לבית המשפט המחוזי כי הסכימו על הסדר דיוני באשר לאופן בירור המחלוקות המרכזיות בשתי התביעות (להלן: ההסדר הדיוני), אשר ביום 12.8.2018 ניתן לו תוקף של החלטה. בהתאם להסדר הדיוני, הצדדים הסכימו על מינויו של המהנדס ד"ר אורי שקד (להלן: המומחה) כמומחה מטעם הצדדים אשר יערוך חוות דעת בנושאים שבמחלוקת ביניהם. עוד נקבעה בהסדר הדיוני פרוצדורה לאופן הכנת חוות דעת המומחה ולאופן בו יעלו הצדדים את טיעוניהם בקשר אליה, והוסכם כי מעמדה יהיה כשל חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט. כן הוסכם כי ככל שהליך הגישור לא יסתיים בהצלחה, חוות הדעת תוגש על ידי הצדדים במשותף לבית המשפט.

3.במהלך השנים 2022-2018 הוסיף להתנהל הליך הגישור בהתאם להסדר הדיוני. במהלך תקופה זו ערך המומחה מספר דיונים בנוכחות הצדדים ומומחים מטעמם, וכן התקיימו מספר ישיבות גישור בהן נכחו המגשרים לצד המומחה. לבסוף, ביום 11.4.2022 הודיעה רום גבס לבית המשפט המחוזי כי הליך הגישור לא צלח, וביקשה כי ייקבעו מועדים לדיון קדם משפט לשם קידום בירורן של התביעות.

4.בהמשך, ביום 6.9.2022 התקיימה ישיבת קדם משפט בהליך, ובמסגרתה ביקשה רום גבס להגיש לבית המשפט מסמך חוות הדעת שהעביר המומחה לצדדים בנושא האחריות לעיכובים (להלן: חוות הדעת). בלו מרבל התנגדה לבקשה, וטענה שלא התקיימה הפרוצדורה הנדרשת לפי ההסדר הדיוני לצורך הפיכת חוות הדעת לסופית, ומשכך אין להגישה לבית המשפט. בית המשפט המחוזי הורה על קבלת עמדת המגשרים בסוגיה, ולאחר שאלו הודיעו כי הם מנועים מלהתייחס לעניין בשל החיסיון החל על הליך הגישור, קבע בית המשפט ביום 23.10.2022 כי יש לנהל בירור עובדתי ביחס לסוגיה זו.

5.ביום 11.12.2022, ולאחר מספר ישיבות שהוקדשו לשמיעת טיעונים ועדויות בסוגיה, הכריע בית המשפט המחוזי כי בהתאם להסדר הדיוני חוות הדעת היא סופית (ביחס לשאלת האחריות לעיכובים), ומשכך הורה להגישה לתיק בית המשפט תוך שנשמרה זכותם של הצדדים לחקור את המומחה עליה. בלו מרבל הגישה בקשת רשות ערעור על החלטה זו, אשר נדחתה בהחלטתי מיום 13.2.2023, מן הטעם העיקרי שהחלטת בית המשפט המחוזי הייתה נטועה במסקנות עובדתיות באשר להסכמות בין הצדדים ולהתנהלותם בהליך הגישור, ולא מצאתי כי אותו מקרה נמנה עם המקרים החריגים המצדיקים את התערבות ערכאת הערעור במסקנות אלו (רע"א 86/23. להלן: בקשת רשות הערעור הקודמת).

6.לאחר מתן ההחלטה בבקשת רשות הערעור הקודמת התקיימו שתי ישיבות הוכחות במהלכן נחקר המומחה בידי באי-כוח הצדדים (בימים 2.7.2023 ו-11.7.2023). בעקבות חקירת המומחה, ביום 20.9.2023 הגישה בלו מרבל בקשה להורות למומחה למסור לצדדים עותק מהקלטת הדיונים שנערכו בפניו (להלן: ההקלטות ו-הבקשה למסירת ההקלטות, בהתאמה), ולמחרת היום הגישה בקשה לזמן את המומחה לחקירה נגדית נוספת (להלן: הבקשה לחקירה נוספת).

7.במסגרת הבקשה למסירת ההקלטות, בלו מרבל ציינה כי פנתה למומחה מספר פעמים בעבר וביקשה למסור לידיה את ההקלטות, אך הלה סירב. ואולם, מחקירתו ביום 2.7.2023 עולה כי הוא מסכים למסירת ההקלטות, ועל כן יש להורות לו להעבירן. בתוך כך, טענה בלו מרבל כי ההקלטות נחוצות לה כיוון שהן התיעוד היחיד של הדיונים בפני המומחה, וכי תיעוד זה נחוץ על מנת להפריך את קביעת המומחה בחוות דעתו כי נציגי בלו מרבל הסכימו לנתונים שמסרו נציגי רום גבס בדבר מועדי הביצוע בפועל של שלבים שונים בפרויקט (להלן: מועדי הביצוע).

8.רום גבס התנגדה לבקשה, וטענה כי היא לוקה בשיהוי. זאת, שכן בלו מרבל פנתה למומחה בדבר ההקלטות החל מחודש יולי 2021, ולאחר שבקשותיה נדחו – היא נמנעה מלפנות לבית המשפט בעניין. עוד נטען כי הבקשה אינה אלא חלק מניסיונה של בלו מרבל לקעקע את ממצאי חוות הדעת, ולכך אין להיעתר, בוודאי לא בשלב בו מצוי ההליך. גם המומחה התנגד לבקשה. לדבריו, ההקלטות נעשו "לצרכים פנימיים ספציפיים": על מנת להקל עליו לזכור ולתעד את הבקשות להשלמת פרטי מידע שונים אותם הפנה לצדדים במהלך הדיונים. כן צוין כי הצדדים היו מודעים להקלטות, שבוצעו ברשותם, ולא ביקשו העתקים שלהן, לא בסמוך לעריכתן ואף לא בעת מתן חוות הדעת. עוד הבהיר המומחה כי באמירתו במהלך דיון החקירות לפיה לו הצדדים היו מבקשים את העתקי ההקלטות בזמן אמת הוא היה נעתר להעברתן, התייחס הוא לכך שאילו הדבר היה מתבקש בסמוך לאותן ישיבות, ולא שנים לאחר סיום הדיונים, כפי שפנתה בלו מרבל, הרי שאז היה מסכים להעברתן.

9.ביום 20.11.2023 דחה בית המשפט קמא את הבקשה למסירת ההקלטות (להלן: ההחלטה בעניין מסירת ההקלטות). בית המשפט הטעים כי בלו מרבל פנתה למומחה לראשונה בעניין ההקלטות רק לאחר שהוא מסר לצדדים את חוות דעתו הסופית בסוגיית העיכובים, וכי היא נמנעה מלפנות לבית המשפט בעניין עד לאחר חקירת המומחה בבית המשפט. עוד נקבע כי הצדדים הסכימו שהדיונים בפני המומחה לא יוקלטו ויתומללו, והעובדה שההקלטות לא התבקשו בזמן אמת מעידה על "הסכמה ברורה" של הצדדים כי ההקלטות נעשו לנוחות המומחה בלבד ("סיוע למומחה 'לזכור' את שנאמר בפגישות עם הצדדים"). בית המשפט סבר כי ההקלטות אינן חומר גלם שעמד בבסיס חוות הדעת, אך הוסיף כי אף אם היה מדובר בחומר גלם, המועד בו בלו מרבל הייתה רשאית לדרוש את מסירתו חלף ואין לאפשר לה לערוך "מקצה שיפורים". על כן, הבקשה למסירת הקלטות נדחתה ובלו מרבל חויבה בהוצאות בסך 5,000 ש"ח לרום גבס ו-5,000 ש"ח למומחה.

10.אשר לבקשתה לקבוע מועד לחקירה נוספת של המומחה – בלו מרבל טענה כי במהלך חקירתו על ידי בא-כוחה, ביום 2.7.2023, לא ידע המומחה להסביר על מה הסתמך בעת שקבע את המועדים בהם הסתיימו שלבי בינוי שונים בפרויקט. בדיון ההוכחות הבא אחריו, ביום 11.7.2023, בעת שנחקר על ידי באת-כוח רום גבס, הצהיר המומחה: "אני מודה ומתוודה שלא זכרתי מהיכן הבאתי את הנתונים אבל הלכתי לחפש אותם" (פרוטוקול הדיון מיום 11.7.2023, עמ' 210, ש' 2-1). בלו מרבל טענה כי תשובה זו מוכיחה כי רק במהלך חקירתו בידי באת-כוח רום גבס פירט המומחה את הבסיס למסקנותיו בחוות הדעת. משכך, נטען, לא ניתנה לה הזדמנות לחקור אותו בחקירה נגדית בסוגיה זו.

11.ביום 21.9.2023 ניתנה החלטת בית המשפט קמא, מבלי שנתבקשה התייחסות רום גבס והמומחה, כדלהלן:

הבקשה נדחית. שני הצדדים חקרו את המומחה זמן ממושך ואין כל הצדקה לחקירה נוספת. כל טענות הצדדים בנוגע לחוות הדעת והמשקל שיש לתת לה, לרבות הטענות המועלות בבקשה זו, יידונו בסיכומים (להלן: ההחלטה בעניין החקירה הנוספת).

בקשות רשות הערעור

12.ביום 2.1.2024 הגישה בלו מרבל שתי בקשות רשות ערעור על החלטות אלו. במסגרת רע"א 39/24 מבקשת בלו מרבל לבטל את ההחלטה בעניין מסירת ההקלטות, ולהורות למומחה למסור את ההקלטות לצדדים. לחלופין, היא מבקשת לקבל את הערעור ולקבוע "שהממצאים העובדתיים" שנקבעו באותה החלטה, בקשר להסכמות הצדדים, בטלים, שכן הם נקבעו בהיעדר תצהיר מטעם רום גבס או המומחה. בתוך כך, בלו מרבל מעלה שלל טענות נגד החלטת בית המשפט המחוזי. היא טוענת כי בעבר נקבע בשורה של פסקי דין כי הקלטות עשויות לשמש כחומר גלם לחוות דעת מומחה, אשר חלה על מומחה חובה לגלותן, וכי אפילו אם ההקלטות נערכו לצרכיו של המומחה בלבד אין הדבר שולל את מעמדה כחומר גלם לגיבוש חוות הדעת. כן דוחה בלו מרבל את הטענה כי נפל פגם במועד בו הגישה את הבקשה למסירת ההקלטות. לטענתה, הגם שידעה על קיום ההקלטות, היא לא ידעה שהן בחזקתו של המומחה עד שהעיד בהליך – ביום 2.7.2023. מכל מקום, מוסיפה בלו מרבל, כי לא הייתה מוטלת עליה חובה לפנות בעצמה למומחה, שהרי זו חובת המומחה למסור לצדדים את חומרי הגלם עליהם התבסס, וממילא רק לאחר חקירתו של המומחה הבינה את חשיבות ההקלטות לאור הסתמכות המומחה עליהן. לבסוף, טוענת בלו מרבל כי קביעות בית המשפט המחוזי לא נומקו, לא בוססו בתשתית ראייתית הולמת ונעדרו התייחסות לתוכן ההקלטות אשר יש בו כדי ללמד על חשיבותן ונחיצותן.

13.ברע"א 42/24 עותרת בלו מרבל להורות על זימונו של המומחה לחקירה נגדית נוספת על ידי בא-כוחה, וחוזרת היא על עיקר טיעוניה לפני בית המשפט קמא. כן מוסיפה בלו מרבל כי ההחלטה בעניין חקירה נוספת אינה מנומקת דיו, וכי השיקולים שנמנו בהחלטה אינם רלוונטיים להחלטה בדבר חקירה נוספת, ומשכך אינם מצדיקים את דחיית בקשתה, לא כן שכן כאשר תוצאתה שלילת זכותה לחקירה נגדית אפקטיבית.

דיון והכרעה

14.דין שתי בקשות רשות הערעור להידחות, אף ללא צורך בתגובות.

15.קודם שאתייחס באופן פרטני לבקשות השונות, אחזור על ההלכה לפיה לערכאה הדיונית נתונה פררוגטיבה רחבה בהחלטות הנוגעות לדרך ניהול ההליך. לפיכך, ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בהחלטות דיוניות מסוג זה, למעט בנסיבות מיוחדות ביותר בהן ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין (רע"א 1706/20 אשקר נ' פאהום, פסקה 11 (4.6.2020); רע"א 2672/22 מחצבי אבן בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 13 (26.5.2022); רע"א 8261/22 מ.ע.ג.ן – יעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' פז הנדסה ובניין (1999) בע"מ, פסקה 7 (18.12.2022)).

16.בקשת רשות הערעור על ההחלטה בעניין מסירת ההקלטות: ככלל, ככל שנערכו הקלטה, תמלול או פרוטוקול של פגישה בין מומחה מטעם בית המשפט לבין הצדדים, אין סיבה, במקרה הרגיל, שהיא תשמש רק את המומחה, ולא תימסר לצדדים (השוו, למקרה בו סוכם כי הקלטה של עדות תשמש את בית המשפט בלבד: ע"א 7300/21 אסרף נ' בובליל, פסקאות 26-27 לחוות דעתי, פסקה 2 לחוות דעתה של השופטת רות רונן ופסקה 3 לחוות דעתה של השופטת יעל וילנר (12.3.2024)). ואולם, המקרה שלפנינו איננו צריך להיבחן במסגרת כלל זה, שכן, כפי שהטעים בית המשפט קמא, בלו מרבל "זנחה את בקשתה בנושא זה", ועל כן גם אם היה בסיס לטענותיה המהותיות – המועד להגשת הבקשה חלף. ויובהר, בלו מרבל נמנעה מלהתייחס במפורש למועדי הדיונים המדוברים אך דומה כי הישיבה המסכמת בפני המומחה נערכה בסמוך להודעת הצדדים מיום 1.7.2019, בה צוין כי ישיבה זו "התקיימה לאחרונה" (סעיף 3 להודעה). בין מועדי הדיונים ובין הפנייה הראשונה של בלו מרבל למומחה – ביום 6.7.2021 – חלפו כשנתיים אשר במהלכן התקדם הליך הגישור בצורה משמעותית והושלמה עריכת חוות הדעת הסופית מטעם המומחה בעניין האחריות לעיכובים. יתרה מזאת – המומחה דחה את בקשתה של בלו מרבל למסור לידיה את ההקלטות בסמוך למועד בו הוגשה בשנת 2021, אך בלו מרבל נמנעה מלפנות לבית המשפט בעניין. בהקשר זה אציין כי יש לדחות את טענת בלו מרבל לפיה רק לאחר עדות המומחה ביום 2.7.2023 התברר לה כי הוא מחזיק בהקלטות (סעיף 101 לבקשת רשות הערעור על ההחלטה בעניין מסירת ההקלטות). זאת, שכן בתגובה לפנייתה הראשונה של בלו מרבל בנושא, השיב המומחה כבר ביום 14.7.2021 כי הדיונים הרלוונטיים הוקלטו, וברי כי ניתן היה להניח שההקלטות מצויות ברשותו (ראו פסקה 3 בנספח מב/5. יצוין כי לדברי המומחה ההקלטות נערכו בהסכמת הצדדים שניתנה עוד בישיבת ההתנעה שנערכה ביום 11.11.2018). לא זו אף זו, גם לאחר שהליך הגישור הופסק, באפריל 2022, לא פנתה בלו מרבל בעניין לבית המשפט. הלכה למעשה, הבקשה למסירת ההקלטות הוגשה רק ביום 20.9.2023 – למעלה משנה אחרי שההליך הגישור הופסק, וכ-4 שנים לאחר תום הדיונים בפני המומחה. לפיכך, לא נפל כל דופי בהחלטת בית המשפט קמא שלא להיענות לבקשה מאוחרת זו – כך, בהתחשב בשיהוי הכבד שנפל בבקשת בלו מרבל, במיוחד בהינתן השלב המתקדם בו מצוי ההליך, ובהינתן החשש כי היענות לבקשה בעת הזו תגרור התמשכות נוספת של הליכים, המתארכים גם כך הרבה מעבר לראוי (ראו והשוו: רע"א 6726/19 יאסין נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 11 (17.11.2019); רע"א 5061/22 י.א אלון בניה בע"מ נ' חיון, פסקה 8 (25.8.2022); רע"א 6901/22 א.ב. פסגות טבריה בע"מ נ' ע.ר. צים שיווק ישיר בע"מ, פסקה 10 (17.11.2022)).

17.איני סבור שיש בסיס לבקשה החלופית של בלו מרבל להורות כי "הממצאים העובדתיים" שנקבעו בהחלטה בטלים, כיוון שהם נסמכים על תגובות מטעם רום גבס והמומחה שאינן מגובות בתצהיר. בבסיס ההחלטה מצויה גרסתה של בלו מרבל עצמה. המועדים בהם פנתה בלו מרבל למומחה אינם נתונים במחלוקת והם המובילים למסקנה כי הבקשה למסירת ההקלטות לוקה בשיהוי כבד (ממילא גרסת המומחה בתגובתו נמסרה, ברובה, גם במהלך עדותו בהליך. ראו פרוטוקול הדיון מיום 2.7.2023 בעמ' 175-174).

18.בקשת רשות הערעור על ההחלטה בעניין החקירה הנוספת: בפסיקה הובעה העמדה כי על דחיית בקשה לזימונו של עד לאחר שכבר העיד בהליך לא חל סעיף 1(5) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009, הקובע כי לא תינתן רשות ערעור על החלטה בדבר זימון עדים וסדר שמיעתם (וכן על החלטות בדבר שאלות המוצגות לעדים). זאת – נוכח החריג לסעיף שעניינו "החלטה על דחיית בקשה לזמן עד" (רע"א 7695/16 מלון רוטשילד בע"מ נ' אומרו צ.ע יזמות ופיקוח בע"מ, פסקה 3 (8.3.2017); רע"א 2355/17 עדיקה נ' אמסטר, פסקה י"א (8.6.2017) (להלן: עניין עדיקה)). מכל מקום, העובדה שהחלטה זו מצויה "בתפר" בין החלטות עליהן חל הצו לבין החלטות עליהן ניתן לבקש רשות ערעור (עניין עדיקה, בפסקאות י"א-י"ב), משליכה לשיטתי על רף ההתערבות בהחלטה אשר יהיה גבוה במיוחד.

19.בשים לב לרף ההתערבות הגבוה, טענות בלו מרבל אינן מצדיקות שינוי מהחלטתו של בית המשפט המחוזי. כך, לא מצאתי ממש בטענה שיש לבטל את ההחלטה בשל היעדר הנמקה. היקפה של חובת ההנמקה משתנה בהתאם לסוג ההחלטה, כפי שציינה גם בלו מרבל (רע"א 4917/13 פלונית נ' פלונית, פסקה ז' (28.11.2023); רע"א 391/23 איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ נ' פלד, פסקה 8 (22.1.2023)). ודוק, "אין זה מן הנמנע שהחלטה בענין זימון עדים תהא מנומקת בקיצור ובאופן תמציתי" (רע"א 9118/16 קוריאה מוטורס ישראל בע"מ נ' אונגר, פסקה 10 (14.12.2016)). בית המשפט קמא מנה בהחלטה את השיקולים שהנחו אותו בדחיית הבקשה, ולענייננו די בכך. גם לגופו של עניין לא נפל פגם בכך שבית המשפט התחשב, כפי שראוי היה שיעשה, בפגיעה ביעילות הדיונית אשר תיגרם מחקירה מחודשת של עד שכבר נחקר ארוכות (השוו: רע"א 5536/23 פלוני נ' קופת חולים מאוחדת, פסקה 6 (30.7.2023); רע"א 7491/23 וורקה נ' בני אדם אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות קהילתית בע"מ, פסקה 8 (3.12.2023)).

20.סוף דבר: שתי בקשות רשות הערעור נדחות. משלא נתבקשו תשובות, ומטעם זה בלבד, לא יעשה צו להוצאות.