רע"א 7471/09 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ. יעל כבירי שמיע

1.

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל), בה סירב לבקשת המבקשת לעיכוב הליכים בתובענה ייצוגית שהוגשה נגדה.

2.

המבקשת היא חברה, אשר מניותיה היו רשומות למסחר בבורסה. ביום 26.1.09 פירסמה המבקשת הצעת רכש עצמית מלאה, לפי לסעיף 336 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות). הצעת הרכש הושלמה ביום 26.2.09, לאחר שרוב בעלי המניות שיגרו הודעת קיבול. בעקבות השלמת הצעת הרכש, נמחקו מניותיה של המבקשת מן המסחר בבורסה והיא הפכה לחברה פרטית. ביום 17.5.09 הגישו המשיבות בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת. בבקשה לאישור התבקש סעד של הערכה, לפי לסעיף 338 לחוק החברות. מהות הסעד המבוקש היא, כי ייקבע שהתמורה שהוצעה בהצעת הרכש המלאה עבור המניות הייתה נמוכה מידי, וכי התמורה תיקבע על ידי בית המשפט לפי השווי ההוגן של המניות. לאחר הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשו נגד המבקשת שלוש תובענות פרטיות. בשניים מן התובענות נתבע גם כן סעד של הערכה. אולם, באחת מן התובענות הפרטיות, תביעתו של דרור רצון (להלן - תביעת רצון), התבקש סעד של ביטול הצעת הרכש המלאה, ורק לחלופין סעד של הערכה. יצוין, כי התובעים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשלוש התובענות הפרטיות מיוצגים על ידי אותו עורך דין. המבקשת פנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה, כי ההליכים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית יעוכבו עד שתתברר תביעת רצון. זאת, שכן לטענת המבקשת ככל שיוכרע כי יש לבטל את הצעת הרכש תתייתר התביעה למתן סעד של הערכה. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. מכאן הבקשה לרשות ערעור.

3.

בטרם נפנה לגופו של עניין יש להתייחס לטענת סף שהועלתה על ידי המשיבות. לטענת המשיבות, יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור על הסף, וזאת מכיוון שהחלטת בית המשפט המחוזי היא מן ההחלטות שלא ניתן לערער או לבקש לערער עליהן אלא בסוף ההליך. סעיף 1(1) לצו בית המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן - צו בית המשפט), קובע, כי לא תינתן רשות ערעור על "החלטה בעניין קביעה ושינוי של מועדי דיון ומועדים להגשת בקשות, תגובות, כתבי טענות, מסמכים, סיכומים ותצהירים". טוענות המשיבות, כי החלטתו של בית משפט קמא אינה אלא החלטה בנוגע למועד הגשתו של כתב הגנה, ועל כן לפי צו בית המשפט לא תינתן רשות ערעור על החלטה זו. עוד נטען, כי ההחלטה נוגעת ל"שלבי הדיון בהליך" ועל כן אף לפי האמור בסעיף 1(4) לצו בית המשפט אין ליתן רשות ערעור לגביה. טענות אלו אינן מקובלות עליי. אכן, הכרעה בבקשה לעיכוב הליכים משפיעה על מועדי הדיון והמועדים להגשת כתבי טענות. זאת, שכן בדרך כלל כתוצאה מעיכוב הליך לא יקוימו דיונים ואפשר שהחובה להגיש כתבי טענות תותלה למשך תקופת העיכוב. אולם, אין לומר כי החלטה בעניין עיכוב הליכים היא החלטה "בעניין קביעה ושינוי" של מועדי דיון או של מועדי הגשת כתבי טענות. ההוראה שבסעיף 1(1) לצו בית המשפט נועדה לחול על החלטות שעניינן העיקרי הוא קביעת מועדים בנושאים הנזכרים בסעיף. ההיגיון ביסוד ההוראה הוא, כי מדובר בהחלטות בעלות אופי דיוני-ניהולי מובהק, העוסקות בעניין שאינו מהותי, ועל כן אין הצדקה לאפשר ביקורת ערעורית עליהן כל עוד ההליך מתנהל. שונים הדברים כאשר מדובר בהחלטה העוסקת בשאלה האם יש לעכב את הדיון בהליך כולו. יש לדחות גם את הטענה, כי החלטה בעניין עיכוב הליכים היא החלטה בנוגע ל"שלבי הדיון בהליך", כמשמעות דיבור זה בסעיף 1(4) לצו בית המשפט.

משהוסר המכשול המקדמי בפני הדיון בבקשה לרשות ערעור, נפנה לעניין עצמו. החלטתי לדון בבקשה לרשות ערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה.

4.

מן החומר שבפניי אני למד, כי הבקשה לאישור תובענה ייצוגית והתובענות הפרטיות נדונות, לעת הזו, בפני מותבים שונים בבית המשפט המחוזי. סבור אני, כי מן הראוי שתיבחן האפשרות כי הדיון בתביעות יאוחד, אם באופן מלא ואם באופן חלקי (ראו, רע"א 346/06 חזאן נ' קלאב אין אחזקות בע"מ (לא פורסם, 14.5.06)). בעת שתישקל האפשרות האמורה ניתן יהיה להחליט, מתוך ראייה כוללת, גם האם יש מקום לעכב את הדיון בחלק מן התובענות ואם כן, באלו מהן. איני סבור שיש להחליט בשאלת עיכוב ההליכים במנותק מן השאלה הכללית מה תהיה המתכונת הדיונית בה תתבררנה התובענות השונות.

5.

רואה אני להתייחס לעניין נוסף. בהחלטתי מיום 30.9.09, בה ביקשתי את תשובת המשיבות, הוספתי וקבעתי כי על בא כוחן של המשיבות "להתייחס לשאלה כיצד הוא מייצג בעלי דין נפרדים העותרים לסעדים שונים, שלכאורה אינם מתיישבים" (פיסקה 2 להחלטה). בתשובה נטען, כי על פי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות), עומדת לכל אדם זכות להוציא עצמו מן ההליך הקבוצתי ולהגיש תביעה נפרדת. על כך אין חולק. אולם, לכאורה אין בכך כדי לענות על הבעייתיות הטמונה בכך שבא כוחן של המשיבות מייצג גם את דרור רצון, העותר לביטול הצעת הרכש. אבהיר את הדברים.

בבקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשתיים מן התובענות הפרטיות נתבע סעד של הערכה. בתביעת רצון נתבע סעד של ביטול הצעת הרכש כסעד ראשון וראשי. שני הסעדים הנזכרים אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. התובע את ביטול הצעת הרכש מבקש להשיב את הגלגל לאחור ולהביא לכך שהמניות שהועברו למציע בגדר הצעת הרכש תוחזרנה לידי הניצעים. לעומת זאת, מי שתובע סעד של הערכה חותר לתוצאה שונה. תובע זה שואף כי העברת המניות תיוותר על כנה, אלא שהתמורה שתשולם לניצעים עבור המניות תגדל. מובן, כי אין מניעה שהסעדים הנזכרים ייתבעו על ידי אותו תובע לחלופין. אולם, לא ניתן לתבוע סעדים אלו במצטבר. כאשר קיימים מספר תובעים, וחלק מהם תובעים את הסעד האחד בעדיפות ראשונה ואילו חלק אחר תובעים את הסעד האחר בעדיפות ראשונה, עולה השאלה האם תיתכן תוצאה לפיה כולם יזכו בסעד הראשוני הנתבע על ידם. ברי, כי אם תוצאה כזו אינה אפשרית, קיים ניגוד אינטרסים ברור בין התובעים. אולם, גם אם התוצאה האמורה אפשרית היא, לכאורה עלולה להיווצר בעיה אם אותו עורך דין ייצג הן בתביעה בה מבוקש סעד של הערכה והן בתביעה בה מבוקש סעד של ביטול הצעת הרכש. קו הטיעון בכל אחת מן התביעות צפוי להיות שונה. בתובענה הראשונה על עורך הדין לשכנע את בית המשפט כי דין הצעת הרכש להישאר על כנה, ואילו בשנייה מוטל עליו לשכנע כי ההפך הוא הנכון. ניתן לתהות האם אין מצב דברים זה עולה כדי הפרת האיסור הקבוע בכלל 14 (א) או (ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן - כללי האתיקה). בכל הנוגע לכלל 14(ב) לכללי האתיקה, הרי על פי סעיף קטן (ד) לכלל ניתן להתגבר על האיסור הקבוע בו, אם ניתנה הסכמת הצדדים בכתב. אולם, כאשר מבוקש לאשר אחת התביעות או יותר כתובענה ייצוגית, עולה השאלה האם אין לומר כי כל חברי הקבוצה הם בגדר צד. אם כך ייקבע, שאלה היא האם די בהסכמתו של התובע המייצג. זאת ועוד, אף מבלי להביא בחשבון את הכלל האתי הנזכר, ניתן לעורר את השאלה האם ניגוד האינטרסים הלכאורי של עורך הדין המייצג אינו מצביע על חשש כי עניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך הולמת, כנדרש בסעיף 8(3) לחוק תובענות ייצוגיות. אין אני מכריע בשאלות הנזכרות. על בית המשפט לבחון אותן שעה שיקבע את המתכונת הדיונית של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית והתובענות הפרטיות.

6.

הערעור מתקבל אפוא, במובן הבא: החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לעכב את ההליכים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מבוטלת. בית המשפט המחוזי ידון בשאלה האם יש לאחד באופן כלשהו את הדיון בין הבקשה לאישור תובענה ייצוגית לבין התובענות הפרטיות, וכן בשאלה האם יש לעכב את ההליכים בחלק מהן. כמו כן, ייתן בית המשפט את הדעת, לאחר מתן זכות טיעון, לשאלות המתעוררות בעניין הייצוג בתובענה הייצוגית ובתביעת רצון. אין צו להוצאות.