ע"א 4768/15 אילן בן דב נ. עו"ד קרן רייכבך סגל ככונסת הנכסים של נכסי טאו

1.

בקשה לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט א' שילה ) מיום 30.6.15 בפר"ק 54664-06-12 טאו תשואות בע"מ נ' בן דב ,

בגדרה התקבלה בקשת כונסת הנכסים להורות למבקש לפעול על פי התחייבות שנתן לחברת טאו תשואות בע"מ (להלן: החברה ) ולרכוש ממנה מניות של חברת סאני אלקטרוניקה בע"מ (להלן: סאני )

בתמורה לסכום של 50 מיליון ₪.

רקע עובדתי

2.

ביום 27.5.2010 רכשה החברה מהמבקש, כבעל שליטה בחברה, 1,074,268 מניות של סאני בתמורה ל-50 מיליון ₪. במקביל, התחייב המבקש, באופציית PUT , לרכוש את המניות בחזרה בתמורה לאותו סכום, וזאת עד ליום 27.5.2011 (להלן: האופציה ). מועד זה הוארך בהסכמה עד ליום 30.9.2013. בהסכם שנערך ביום 3.1.2011 בין המבקש "בעצמו ובאמצעות חברות בשליטתו" ובין החברה (להלן: הסכם האופציה ), התחייב המבקש, בין השאר, לרכוש מהחברה את מניות האופציה במחיר המוסכם בתוך 12 ימי עסקים מיום הדרישה. בנוסף, נקבע כי זכויות החברה על פי האופציה אינן ניתנות לשעבוד או להמחאה על דרך שעבוד ללא הסכמת המבקש (סעיף 2.3.1 להסכם האופציה). בד בבד, נתן המבקש את הסכמתו לשעבוד ו/או להמחאה על דרך שעבוד של האופציה לטובת תאגיד בנקאי המעמיד לחברה מימון (סעיף 2.3.2 להסכם האופציה), כשהכוונה היא למשיב 3, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק ), בו חתום המבקש על ערבות אישית להבטחת חובות החברה לבנק.

3.

לחברה נוצרו חובות כלפי הבנק, שהוסדרו בהסדר לפירעון חובות לבנק ביום 22.1.2009 (להלן: הסדר החוב ). בהסדר החוב נעשו מספר תיקונים, ובמסגרת תיקון מספר 8 מיום 6.2.2011, יצרה החברה שעבוד קבוע ראשון בדרגה על כ-80% ממניות האופציה. כמו כן, חתמה החברה על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת הבנק, המאפשר מימוש שעבוד זה. יתר מניות האופציה (כ-20%) משועבדות לטובת הבנק בשעבוד צף מיום 28.3.2011.

4.

החברה, כמו גם חברת הבת שלה – טאו תשואות אגרות חוב בע"מ (גם היא בשליטתו של המבקש) קרסו בשנת 2012 והגיעו להליכי חדלות פירעון. ביום 22.10.2012 הוגשה בקשת פירוק כנגד החברה. במקביל לבקשת הפירוק, הגיש הבנק בקשה לאכיפת שעבודים. בקשה זו הושהתה לאור צו הקפאת הליכים שעמד בתוקף עד ליום 4.3.2013. בדיון שנערך בבית המשפט ביום 14.7.2013, התגלעה מחלוקת בין המנהל המיוחד שנתמנה לחברה ובין הבנק באשר לזהות הגורם המוסמך לפעול למימוש האופציה. לאור מחלוקת זו, מונתה בהסכמה ביום 6.10.2013 עו"ד קרן רייכבך-סגל ככונסת נכסים לשם מימוש האופציה. מינוי הכונסת נעשה לאחר שהן המנהל המיוחד והן הבנק שלחו למבקש הודעת מימוש לאופציה, כמתואר להלן.

5.

ביום 19.8.2013 שלח המנהל המיוחד הודעה למבקש בדבר מימוש האופציה במלואה. לשון ההודעה כדלקמן:

"מתוקף תפקידי כמנהל המיוחד של טאו תשואות בע"מ (בפירוק) (להלן: 'החברה'), ומכוח ובהתאם לסמכויותיי על-פי הדין והחלטות בית המשפט של הפירוק, הנני מתכבד לפנות אליך כדלקמן:

1.

הריני להודיעך על מימוש מלא של אופציית ה- PUT הנתונה לחברה לפי ההסכם שבינך לבין החברה (להלן: 'האופציה'), שתוקפה הוארך עד ליום 30.9.2013.

2.

בהתאם להסכם, הנך נדרש בזאת לרכוש מן החברה את מלוא מניות האופציה ... בתמורה למחיר למניה שבו נרכשו המניות ... ובסך כולל של 50,000,000 ₪.

3.

בהתאם להסכם, הינך נדרש להעביר את הסכום הנ"ל לחברה בתוך 12 ימי עסקים.

4.

את ההעברה יש לבצע לחשבון בנק שמספרו ... בבנק לאומי ... המתנהל ע"ש עו"ד יוסף שגב בנאמנות עבור חברת טאו תשואות בע"מ (בפירוק).

5.

למען הסדר הטוב, הודעה זו נמסרת על דעתו של בנק לאומי לישראל בע"מ, ככל שהסכמה כזו נדרשת ומבלי לחוות דעת אם הסכמה כזו אכן נדרשת...".

6.

ביום 26.8.2013 השיב המבקש כי הוא מסרב למימוש האופציה, ודרש מהמנהל המיוחד לפרט מכוח איזו עילה הוא דורש את מימושה. למחרת, ביום 27.8.2013, השיב המנהל המיוחד כי הוא פועל על פי הוראת בית המשפט והוראות הדין. מנימוקים שונים, בהם טענה להעדר סמכות למנהל המיוחד, קיזוז ועוד, סירב המבקש במכתבו מיום 3.9.2013 להיענות לדרישה למימוש האופציה.

7.

ביום 30.9.2013, בשעת ערב, נשלחה למבקש הודעת מימוש נוספת לאופציה, כאשר הפעם יוזם מימוש האופציה היה הבנק, ולשונה:

"בשם מרשנו, בנק לאומי לישראל בע"מ, הננו מתכבדים לפנות אליך כדלקמן:

1.

ביום 19.8.2013 פנתה טאו תשואות בע"מ ('החברה') באמצעות מנהלה המיוחד, ובהסכמת מרשנו אל מרשך בדרישה למימוש אופציית הפוט שהוקנתה לחברה על ידי מרשך, בהסכם מיום 3.1.2011, ואשר שועבדה לטובת מרשנו ('האופציה').

2.

מבלי לגרוע מדרישת החברה, וכדי למנוע טענות מיותרות מצד מרשך, נמסרת בזה למרשך דרישה למימוש האופציה גם מטעמו של מרשנו.

3.

מרשנו רשאי ליתן הודעה זו בין היתר לאור יפוי כח בלתי חוזר שחתמה החברה לטובתו ביום 6.2.2011.

4.

בהתאם להסכם, הנך נדרש בזאת לרכוש מן החברה את מלוא מניות האופציה ... בסך כולל של 50,000,000 ₪ ...".

8.

אף להודעת מימוש זו השיב בא כוח המבקש בשלילה, בטענות מטענות שונות. בין השאר, הלין המבקש על משלוח הודעת המימוש לכתובת בא-כוחו ולא לכתובתו שלו, בניגוד לאמור בהסכם האופציה. כן טען המבקש כי אין בכוונתו לקיים את התחייבותו במסגרת האופציה, נוכח מעשים ומחדלים של הבנק. לאור סירובו של המבקש, הגישה כונסת הנכסים בקשה לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, לאכיפת הסכם האופציה (להלן: בקשת האכיפה ).

החלטת בית משפט קמא

9.

בתגובה לבקשת האכיפה, טען המבקש כי הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד חסרת תוקף, היות והחברה המחתה על דרך השעבוד את זכויותיה על פי האופציה לבנק, כך שזכות המימוש נותרה לבנק בלבד. בנוסף, נטען כי הודעת המימוש חסרת תוקף מחמת העדר צו שיפוטי. לחלופין, נטען כי ככל שמימוש האופציה בוצע כדין, הרי שכנגד הסכום של 50 מליון ₪ שעל המבקש לשלם בגין מימוש האופציה הוא זכאי לקזז אגרות חוב של החברה, שנרכשו על ידו באמצעות חברות שבשליטתו.

10.

מנגד, טענו המשיבים כי הודעות מימוש האופציה שנשלחו מטעם המנהל המיוחד ומטעם הבנק הן בעלות תוקף. זאת, היות והודעות המימוש נשלחו בעקבות דיון שנערך בבית המשפט ביום 14.7.2013, במסגרתו הביע הבנק את הסכמתו לשליחת הודעת המימוש על ידי המנהל המיוחד, מבלי שהמבקש הביע כל התנגדות לכך, ו משכך, הוא מושתק מלטעון כי אין המנהל המיוחד מוסמך למסור את הודעת המימוש. לחלופין, המשיבים טענו שקיימת לבנק זכות ל"מימוש חלופי", המקנה תוקף להודעת המימוש שנשלחה על ידי הבנק. בנוסף, גרסו המשיבים שיש לראות את הבקשה ככזו שקיבלה את אישור בית המשפט, עם מינוי כונסת הנכסים לצורך מימוש האופציה , וכן שאין ממש בטענות הקיזוז של המבקש.

11.

ביום 9.11.2014 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, על פיה ידון בית משפט קמא בשאלת תוקף הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד, ובטענות הקיזוז של המבקש כלפי החברה בלבד. לאחר שהצדדים הביאו ראיותיהם ונערכו חקירות, נתן בית משפט קמא את החלטתו.

בהחלטת בית משפט קמא נקבע כי הודעת המימוש שנשלחה על ידי המנהל המיוחד תקפה. זאת, מכיוון שהבנק היה רשאי להעביר את זכויותיו לפי שטר המשכון של האופציה לגורם אחר, ובמקרה זה – הבנק העבירו בחזרה לידי החברה. בית משפט קמא לא מצא צורך להכריע במחלוקת באשר לטיב שעבוד האופציה, והסתפק בקביעה לפיה הייתה הסכמה בין המנהל המיוחד לבין הבנק, כי המנהל הוא שישלח את הודעת המימוש. בנוסף, נקבע כי לשם מימוש האופציה על המניות ששועבדו – במלואן (ובכלל זה כ-20% מהמניות אשר שועבדו בשעבוד צף) – לא נדרש אישור מפורש מבית המשפט, ודי בכך שפעולת המימוש נעשתה על דעתו של בית המשפט כדי להכשירה. עוד נקבע, כי המבקש מושתק מלטעון כי אין תוקף להודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד עקב אי עמידה בתנאים שנקבעו למשלוח ההודעה, כיוון שנמנע מלהעלות טענות אלה במועד הראוי לכך. לבסוף, באשר לטענות הקיזוז שהעלה המבקש, נקבע כי לא הרים את הנטל באשר להתקיימות דרישת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל ), לפיה קיזוז אשראי יתאפשר במקרה בו ישנו חוב הדדי . נקבע כי חובות החברה בדמות אגרות חוב בסך של כ-105 מיליון ₪, אינם מהווים חוב הדדי בר-קיזוז, שכן מדובר בחובות של החברה כלפי חברות בשליטתו של המבקש – ולא כלפי המבקש עצמו .

12.

לאור קביעותיו האמורות של בית משפט קמא, חויב המבקש לקיים את הסכם האופציה בתוך 12 ימים, המסתיימים ביום 13.7.2015.

על החלטתה זו של בית משפט קמא הגיש המבקש ערעור ולצדו הבקשה לעיכוב ביצוע ולמתן סעד ארעי שבפניי. לחילופין, ביקש המבקש מבית המשפט להורות כי ביצוע החלטתו של בית משפט קמא יעוכב בכפוף למתן ערובה מתאימה, לפי שיקול דעתו של בית המשפט.

טענות הצדדים

13.

לטענת המבקש, סיכויי התביעה ומאזן הנוחות מטים את הכף לקבלת הבקשה לעיכוב ביצוע.

המבקש ממקד את טענותיו באשר לסיכויי התביעה לשלוש סוגיות, וטוען כי נפלו שגיאות מהותיות בהחלטתו של בית משפט קמא בעניינן. ראשית , טוען המבקש כי בית משפט קמא חרג מההסכמה הדיונית בין הצדדים, לפיה מרגע שהוכרו זכויות הבנק לממש את האופציה, היה על בית משפט קמא להמתין עד לבירור טענות הקיזוז של המבקש מול הבנק, טענות המתבררות בערכאה אחרת בה מתנהל הליך בין המבקש לבנק. שנית , נטען כי בית משפט קמא טעה בקביעותיו ביחס לסוגיות משפטיות שונות, והן: התעלמות מהצורך ברשות בית משפט לצורך מימושו של השעבוד הצף; התעלמות מטענת המבקש לפיה יש לראות את כל השעבוד על כלל מניות האופציה כשעבוד צף; וכי טעה בית משפט קמא בקביעתו לפיה אכיפתו של שעבוד שבחלקו קבוע ובחלקו צף אינה טעונה בהכרח אישורו של בית המשפט. שלישית , נטען כי אופן הניתוח של בית משפט קמא את טענות הקיזוז של המבקש מול החברה שגוי. בית משפט קמא ניתח את טענות הקיזוז של המבקש (שהינו סולבנטי) מול החברה (שאינה סולבנטית), בהתאם לסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. ברם, לאור קביעתו של בית משפט קמא לפיה האופציה מומשה מכוח זכותו של הבנק , ולא מכוח זכותה של החברה, נכון היה לנתח את טענות הקיזוז כבין שני גופים סולבנטיים, קרי, בהתאם לסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים ) . סעיף זה מקנה לחייב (המבקש) את הזכות להעלות כנגד הנמחה (הבנק) טענות קיזוז שעמדו לו כנגד הממחה (החברה).

14.

באשר למאזן הנוחות , טוען המבקש ראשית , כי הסכום המשמעותי אותו נדרש לשלם לצורך מימוש האופציה, הכרוך בעלויות "הנזלה" גבוהות, יסב לו נזק רב; שנית , הנזק הצפוי לבנק כתוצאה מעיכוב הביצוע אינו משמעותי, בהינתן שזכותו של הבנק לקבלת הכסף מותנית ממילא בחתימת הבנק על כתב שיפוי לטובת החברה, עד להכרעה במחלוקת בין החברה לבנק באשר לזכאות לתמורת מימוש האופציה. שלישית , לטענת המבקש, במידה ובסופו של יום יקבע כי החברה היא שזכאית לתמורת מימוש האופציה, הרי שאז סיכוייו של המבקש להיפרע מן החברה קלושים, לאור הליכי הפירוק בה נמצאת החברה. מטעמים אלה, כך לטענת המבקש, נוטה מאזן הנוחות לטובתו.

15.

לטענת המשיבים, סירובו של המשיב לעמוד בהתחייבותו מכוח האופציה מהווה התעשרות שלא כדין על חשבונם של נושים להם הוא חב סכומי עתק. לדידם, יש לבכר את שיקולי מאזן הנוחות. ענייננו ב חיוב כספי גרידא, המאפשר את השבת המצב לקדמותו במידה ויתקבל הערעור, מה עוד שענייננו בבנק שאין חשש לסולבנטיות שלו, והליכי פירוק החברה בפיקוח בית המשפט מאיינים את חשש המבקש שכספי האופציה, במידה ויועברו לידי החברה, יחולקו לנושים אחרים בטרם יוכרע ערעורו. לבסוף, לטענת המשיבים, עיכוב במימוש האופציה יגרום לתפיחת הריבית המצטברת על חוב החברה לבנק. סכום ריבית זה מהווה נזק ודאי לטענתם, היות ולא סביר שיוחזר לבנק לאור פשיטת הרגל של החברה.

16.

המשיבים טוענים כי סיכויי התביעה לגופם הינם קלושים. נטען, בין היתר, כי

בית משפט קמא הכריע בהתאם להסכמה הדיונית המקורית, ואילו המבקש הוא שפירש את ההסכמה הדיונית בצורה שגויה. לגבי טענת הקיזוז שהעלה המבקש מול הבנק נטען כי הודעת המימוש הקימה למבקש חוב כלפי החברה בלבד ולא כלפי הבנק. מכל מקום, סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, אינו מקים הגנה למבקש. לסיום, טוענים המשיבים כי אין להתערב בממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא, בהם קביעותיו באשר לתוקפה של הודעת המימוש.

דיון והכרעה

17.

דין הבקשה להידחות.

הכלל הבסיסי קבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ), ולפיו "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים". בהתאם, עיכוב ביצוע הינו החריג לכלל ועל המבקש לשכנע את בית המשפט כי סיכויי הערעור להתקבל טובים וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו, באופן שאם לא יעוכב פסק הדין והמבקש יזכה בערעורו, ייגרם לו נזק בלתי הפיך (ראו, לדוגמה,

ע"א 6359/14 קרויס נ' פרידמן , פסקה 10 והאסמכתאות שם (23.10.2014)). בכך, נשמר האיזון בין זכותו של הזוכה בפסק הדין לממש את זכייתו, מחד גיסא, לבין זכותו של החייב שהגיש ערעור שלא לעמוד בפני שוקת שבורה במידה ויזכה בערעור, מאידך גיסא. "הנטל להצדיק מתן צו לעיכוב ביצוע מוטל על מי שמבקש למנוע בעד הזוכה מלפעול על פי פסק הדין, ואין זה נטל קל" ( אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1153, 1155 (מהדורה אחת עשרה, 2013) (להלן: גורן ) ).

18.

ככלל, כאשר עסקינן בחיוב כספי, הנטייה היא שלא לעכב את ביצוע פסק הדין, בפרט כאשר ניתן להבטיח את השבת הכספים למערער במקרה ויזכה בערעור. ( גורן , בעמ' 1156; ע"א 9296/03 אהרוני נ' מנשה , פ"ד נח(2) 301 (2013); בש"א 7875/96 ע.ר.מ. רעננה לבניה בע"מ נ' שוקר , פ"ד נב(3) 285 (1996)) על מנת ליהנות מעיכוב ביצוע של פסק דין הקובע חיוב כספי על המבקש להראות שבמידה ויזכה בערעור לא יוכל לגבות בחזרה את הסכומים ששילם לצד שמנגד ( גורן , בעמ' 1157 ). אכן, הסכום נשוא הערעור והבקשה שבצדו משמעותי – 50,000,000 ₪, וגובה הסכום שנפסק לחובת המערער עשוי להוות שיקול הן בהערכת מידת הקושי בהשבתו, והן בהערכת הנזק שעשוי להיגרם למערער אם לא יעוכב פסק הדין, כאשר יש לקחת בחשבון גם את האפשרות כי אי עיכוב ביצוע פסק הדין יביא לקריסתו הכלכלית של המערער.

עם זאת, גובה הסכום אינו שיקול קונקלוסיבי שיש בו כדי להכריע את הכף כנגד הכלל לפיו ברגיל אין לעכב ביצוע פסק דין כספי, והדברים תלויים במכלול הנסיבות. כך, לא מכבר דחה בית משפט זה בקשות לעיכוב ביצוע הנוגעות אף לסכומים גבוהים בהרבה מהסכום בבקשה שלפנינו (והשוו דנ"א 6076/15 בנק פועלים בע"מ נ' זאבי תקשורת אחזקות בע"מ (21.9.2015), במסגרתו נדחתה בקשה לעיכוב ביצוע תשלום בסכום של כ-280 מיליון ₪).

19 .

איני רואה לקבוע מסמרות לגבי סיכויי הערעור ואעיר בהקשר זה מספר הערות.

על אף המורכבות הלכאורית של הערעור, הרי שניתן לפשט את הדברים. המבקש חייב לשלם לחברה 50 מיליון ₪ עם דרישתה. החברה שעבדה לבנק את זכותה לקבלת הכספים ואת זכותה לדרוש את התשלום מהמבקש - 80% בשעבוד קבוע ו-20% בשעבוד צף. בנוסף, החברה מסרה יפוי כוח לבנק המסמיך אותו לדרוש את ביצוע התשלום מהמבקש. בשל סכסוך בין החברה לבין הבנק לגבי תוקף השעבוד, הבנק הסכים כי החברה (באמצעות המנהל המיוחד) היא שתדרוש מהמבקש את התשלום.

טענת המבקש כי כל אחת מהודעות המימוש חסרת תוקף, כך שהאופציה לא מומשה במועד ועל כן פקעה, היא טענה מוקשית. ספק אם יש לאפשר למבקש להתעבר על המחלוקת שבין הבנק לבין המנהל המיוחד, מה עוד שהודעת המימוש שנשלחה על ידי המנהל המיוחד נעשתה על דעת הבנק ובהסכמתו, ועל כך עמד בית משפט קמא בהחלטתו. מכל מקום, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי ההסכמה אליה הגיעו הבנק והמנהל המיוחד להעביר את המימוש לידי כונסת הנכסים, יש בה כדי להדוף את הטענה כי המימוש לא נעשה במועד על ידי הגורם הנכון.

גם הטענה כי מימוש השעבוד הצף צריך להיעשות באמצעות בית המשפט היא טענה מוקשית, מאחר שבמהלך הדיון ביום 14.7.2013 הגיעו הצדדים להסכמה עליה הודיעו לבית המשפט, כי הודעת המימוש תשלח על ידי המנהל המיוחד ועל דעת הבנק. מכאן, שלכאורה ניתנה רשות בית המשפט למימוש השעבוד.

20.

לשאלה של מיהות הגורם מממש האופציה יש חשיבות לכאורה לצורך טענת הקיזוז שהעלה המבקש. ככל שהאופציה מומשה מכוח ההמחאה על דרך שעבוד של הבנק, הרי שטענות הקיזוז שהעלה המבקש כלפי הבנק – לפי סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים - הן מורכבות, ולשיטתו-שלו מתבררות בהליך אחר. עיינתי בהסכם הדיוני אליו הגיעו הצדדים במהלך הישיבה, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה כי אין לקרוא לתוכו הסכמה לפיה אם יתברר כי האופציה מומשה על ידי הבנק, אזי מימושה יידחה עד לבירור סופי של טענות הקיזוז שהעלה המבקש כנגד הבנק. ודוק: הצדדים אכן הסכימו כי טענות הקיזוז נגד הבנק לא יידונו במסגרת זו אלא בהליך נפרד המתנהל בתביעה הכספית שהגיש הבנק נגד המבקש, כשכל צד שומר על זכויותיו. אך לא נקבע כי המימוש יידחה וימתין עד להכרעה בטענות הקיזוז בהליך האחר, הליך שעשוי להתארך משך שנים, בניגוד לדחיפות הלכאורית של מימוש האופציה, דחיפות שהביאה

את הבנק והמנהל המיוחד להסכים למינוי כונסת הנכסים לצורך מימוש האופציה.

משהסכימו הצדדים כי טענות המבקש כלפי הבנק יידונו בהליך אחר, איני רואה להידרש לטענת הבנק לפיה אין במקרה דנן תחולה להוראת סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, ואיני רואה להידרש לטענות בדבר מהות הזכות שבידי הבנק – האם "שעבוד רגיל" של זכות ומימושה על ידי הבנק לפי סעיף 20 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, או המחאה על דרך שעבוד שמשמעה, כטענת המבקש, העברת הזכות הבלעדית למימוש האופציה לבנק.

21.

ככל שהאופציה מומשה מכוח זכותה של החברה, באמצעות המנהל המיוחד -

ודומני כי כך יש לפרש את החלטת בית משפט קמא - הרי שזכות הקיזוז של המבקש כלפי הבנק, אם בכלל, אינה רלבנטית, שהרי המבקש אינו יכול לפרוע חובו לחברה בדרך של קיזוז כלפי הבנק.

האם עומדת למבקש טענת קיזוז נגד החברה מכוח סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל? בית משפט קמא קבע כי החיוב של המבקש לרכישת המניות על פי הסכם האופציה הוא אישי

- ביחד ולחוד עם החברות שבבעלותו ובשליטתו - בעוד שאגרות החוב של החברה מוחזקות בידי חברות שבשליטתו, כך שלא נתמלא תנאי ההדדיות הקבוע בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. האופציה מומשה לאחר שהחברה נכנסה להליכי חדלת פרעון, ושאלה נוספת היא אם לא חלה בענייננו ההלכה לפיה לא ניתן לקזז חיוב מותנה ועתידי (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאות בע"מ (בפירוק) נ' אגרא-אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ , פ"ד מט(2) 133 (1995)). שאלה נוספת היא, האם המבקש, בהיותו בעל מניות בחברה, אכן זכאי למעמד של נושה מועדף על דרך של קיזוז, על חשבון הנושים האחרים, או שיש להשעות ולדחות את חובו (השוו ע"א 2146/06 ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט – מפרק (18.11.2010)).

22.

עמדנו לעיל על חלק מהשאלות והסוגיות, על מנת להמחיש כי בפני המערער עומדים מכשולים לא מעטים בדרכו, וכי סיכויי הערעור אינם כה גבוהים, עד שיש בהם כדי להטות את מקבילית הכוחות לכיוונו של המערער. עיקר המשקל לצורך הבקשה שבפנינו, ניתן לשיקול של מאזן הנוחות . במסגרת שיקול זה, אני סבור כי הכף נוטה לטובתם של המשיבים, ובכך יש להכריע גורלה של בקשה זו לדחייה.

המבקש העיד על עצמו כי הוא אדם אמיד (סעיף 9 לבקשה), לא טען כי התשלום של 50 מליון ₪ יגרום לו לאי סולבנטיות או כי נבצר הימנו לגייס את הסכום, ולא הצליח להצביע על קשיי נזילות של ממש, מעבר לקושי הרגיל הכרוך בתשלום סכום כה נכבד תוך 12 יום. למעשה, בהיעדר תצהיר תומך של המבקש, אין להידרש כלל לטענות עובדתיות מצד המבקש, ודי בכך כדי להטות את מאזן הנוחות כנגדו.

במאמר מוסגר: תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת כי על בקשה למתן סעד או עיכוב ביצוע בערעור יחולו הוראות תקנה 364(א)-(ד) בשינויים המחוייבים. תקנה 364 עניינה בערבות וערבון בבקשות לסעדים זמניים. יכול הטוען לטעון, כי מכאן ניתן להסיק שבבקשה לסעד זמני ועיכוב ביצוע בערעור, אין תחולה לרכיבים אחרים הנדרשים בבקשות לסעדים זמניים, כמו הדרישה לתמוך הבקשה בתצהיר. ולא היא. כל בקשה הכוללת טענה עובדתית, מצריכה תמיכה בתצהיר. כך ברמת העקרון, וכך עולה גם מתקנה 465(א), החלה על כל בקשה להחלטת ביניים בערעור, לרבות בקשה לעיכוב ביצוע, והקובעת, על דרך השלילה, כי "אין לצרף לבקשה תצהיר אלא לשם אימות עובדות המשמשות יסוד לבקשה".

23.

אף מקובלת עלי טענת המשיבים, לפיה עיכוב ביצוע פסק הדין עשוי להסב נזק לבנק

ולנושי החברה, מאחר שבכל יום שחולף, גדל סכום החוב של החברה לבנק בשל הריבית המצטברת על החוב.

מנגד, אין כל חשש כי המבקש לא יצליח להיפרע מן הבנק במידה ויתקבל ערעורו, מה עוד שהסכום שישולם על ידי המבקש יעבור לבנק כנגד כתב שיפוי הכולל ריבית והפרשי הצמדה כדין, שעל הבנק למסור לחברה. ככל שביחסים בין הבנק לבין החברה ייקבע בסופו של יום כי כספי האופציה שייכים לחברה, הרי שחזקה על המפרק או המנהל המיוחד, הפועלים בפיקוח בית המשפט, כי לא יפעלו לחלוקת הכספים מושא בקשה זו, כל עוד לא יוכרע הערעור.

סיכומו של דבר, שהמבקש לא הצליח להרים את הנטל להראות כי ביצוע פסק הדין יסב לו נזק רב יותר מהנזק שעשוי להיגרם למשיבים במידה ופסק הדין יעוכב.

21.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

צו הארעי שניתן ביום 8.7.2015 – בטל.

לפנים משורת הדין, ניתנת למבקש ארכה עד ליום 15.11.2015 לביצוע התשלום.

המבקש יישא בהוצאות הבנק, כונסת הנכסים, והכונ"ר בסך 5,000 ₪ כל אחד.