עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון

השופטת א' חיות:

לפנינו בקשה למתן סעד זמני בערעור לפיו יוקפא המשך בניית המבנה המסחרי באזור התעשייה גליל עליון (להלן: המרכז המסחרי ) וכן אכלוסו למסחר עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגן הנשיא נסים ממן) מיום 16.8.2006.

1.

ביום 27.4.2006 אישרה רשות הרישוי של הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (להלן: הרשות ) למשיבה 2 להקים מרכז מסחרי בשטח של 10,794 מ"ר באזור התעשייה גליל עליון (בכפוף לעמידה בכמה דרישות). נגד החלטה זו הוגשה לבית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת עתירה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית שמונה ובהמשך הצטרפה אליה גם המבקשת, שבבעלותה ארבעה מרכזים מסחריים בקריית שמונה (להלן ביחד: העותרות ). עיקר העתירה התמצה בטענה כי תכליותיו של אזור התעשייה, כפי שהן עולות מתכנית המתאר החלה על האזור (להלן: תכנית המתאר ), אינן מאפשרות הקמת שטחי מסחר מסוגו של המרכז המסחרי ועל כן ההחלטה אינה חוקית. העותרות הוסיפו וטענו כי הקמתו של שטח מסחרי באזור התעשייה מותנית בהיותו טפל למבני תעשייה, למשל אם המסחר נועד לשפר את איכות החיים של עובדי המפעלים, וכי לא תיתכן הקמתו של מרכז מסחרי בשטח של כ-10,000 מ"ר כמבנה עיקרי ועצמאי ללא שינוי תכנית המתאר. בפסק-דינו מיום 16.8.2006 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים נצרת (כב' סגן הנשיא נסים ממן) את העתירה, בקובעו כי ניתוח לשוני וכן ניתוח תכליתי של תכנית המתאר מובילים למסקנה כי החלטת הרשות לאשר את הקמת המרכז המסחרי ניתנה כדין.

2.

המבקשת הגישה ערעור לבית משפט זה בו היא טוענת, בין היתר, כי יש לפרש את תכנית המתאר פירוש דווקני השולל הקמת מבנים מסחריים עצמאיים בשטח המיועד לתעשייה. עוד טוענת המבקשת כי קביעותיו של בית משפט קמא אינן סבירות נוכח מחיריהן הנמוכים של קרקעות לתעשייה ביחס לקרקעות המיועדות למסחר וכן מאחר שהשיקולים התכנוניים, התעבורתיים והסביבתיים הנוגעים להקמת אזורי מסחר, שונים מאלה הנוגעים לאזורי תעשייה. ביום 9.2.2009, כשבועיים לפני הדיון בערעור בבית משפט זה, הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו בהליך מכוח סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], כמשיב 4. בהודעתו טוען המשיב 4 כי הפרשנות שנתן בית משפט קמא לתכנית המתאר בלתי סבירה באופן קיצוני וכי כוונת המתכנן לא הייתה להתיר שימוש מסחרי באזור התעשייה אלא, לכל היותר, כשימוש טפל ונלווה לתעשייה. כמו כן טוען המשיב 4 כי פרשנותו של בית משפט קמא אינה מביאה בחשבון היבטים תכנוניים ותעבורתיים, היבטי הגנת הסביבה, היבטים בטיחותיים והיבטים כלכליים וחברתיים. במהלך דיון בערעור שהתקיים בבית משפט זה ביום 24.2.2009 עלתה הצעה כי הצדדים יבחנו את האפשרות להפעלת המרכז המסחרי למשך תקופה מוגדרת מכוח היתר לשימוש חורג. על מנת לקדם את המשא ומתן בין הצדדים אסרנו בהחלטה מאותו היום על אכלוס נוסף של המרכז למשך 21 ימים.

3.

משתמו 21 הימים דחתה המבקשת את האפשרות כי המרכז המסחרי יפעל מכוח היתר לשימוש חורג ואף הגישה בקשה "לעצירת כל בנייה, כל התאמה למסחר ולהקפאת מצב מלאה עד מתן פסק דין", היא הבקשה שבכאן, בה נטען כי יש לעצור את "מרוץ השינויים" שכל מטרתו ליצור הסתמכות. המבקשת מוסיפה וטוענת כי מרגע שגילה בית משפט זה את דעתו כי הוא עשוי לקבל את הערעור הניעה המשיבה 2 את גלגלי הבנייה וההתאמה לצורכי מסחר בניסיון ליצור בשטח מצב בלתי הפיך.

המשיבה 2 טוענת מצידה כי דין הבקשה להידחות על הסף מחמת שיהוי כבד, סובייקטיבי ואובייקטיבי, בהגשתה. המשיבה 2 אף טוענת כי עד היום הושקעו בהקמת המרכז המסחרי השקעות ישירות בסך של כ-56 מיליוני ש"ח וכן הוצאות עקיפות של כ-5 מיליוני ש"ח. לטענת המשיבה 2 "לו הבקשה דנן הייתה מוגשת בד בבד עם הגשת הערעור... הרי שהמשיבה [2] הייתה יכולה לכלכל צעדיה באופן מושכל ולהימנע מהמשך הוצאת הוצאות למילוי תנאי ההיתר, התקשרות עם צדדים שלישיים, מכירת המקרקעין ובוודאי מהתקשרות עם הקבלן המבצע ובנית המרכז המסחרי אותו ממילא לא הייתה יכולה לבנות אילו ניתן כבר אז עיכוב ביצוע". עוד טוענת המשיבה 2 כי יש לדחות את הבקשה עקב "הגנבתם הפסולה" של פרוטוקול הוולנת"ע וחוות דעת לתיק בית המשפט. לגופם של דברים טוענת המשיבה 2 כי אין ליתן למבקשת סעד זמני בערעור, שכן היא כשלה להרים את נטל ההוכחה הרובץ לפתחה, הן ביחס לסיכויי הערעור והן ביחס למאזן הנוחות. לחלופין טוענת המשיבה 2 כי אפילו יתקבל הערעור, הרי שנסיבות המקרה שבפנינו מצדיקות להשאיר בתוקף את אישור הרשות לבניית מרכז מסחרי מכוח דוקטרינת הבטלות היחסית, ומשכך אין להיענות לבקשה לסעד זמני. אשר למאזן הנוחות טוענת המשיבה 2 כי המבקשת אינה מפרטת אילו נזקים ייגרמו לה אם לא יינתן הסעד הזמני, בעוד שלה-עצמה יסב העיכוב נזק חמור של מאות אלפי ש"ח מדי חודש בשל אובדן דמי שכירות ודמי ניהול. בנוסף, ייגרמו לשוכרי החנויות במרכז המסחרי נזקים עקב אובדן רווחים ועלויות מימון. המשיבה 2 מדגישה את פסיקת בית משפט זה לפיה התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים מאלו הנדרשים בפני הערכאה הדיונית.

המשיבה 1 מתנגדת אף היא להקפאת המצב וטוענת כי הבקשה היא מעין "מקצה שיפורים" של סיכומי המבקשת וטענותיה על-פה. עוד טוענת המשיבה 1 כי המבקשת לא מראה כל סיבה חדשה, אשר לא הייתה ידועה עד כה, המצדיקה את הקפאת המצב. המשיב 4 תומך בבקשה להקפאת מצב וטוען כי יש להפסיק את עבודות הבנייה ואת אכלוס המבנים עד לסיום הדיון בערעור, בהפנותו להודעתו המשלימה מיום 19.3.2009 בה הוא מתנגד לאפשרות להתיר את הפעלתו של המרכז המסחרי בדרך של שימוש חורג וטוען כי הפעלה בדרך זו אינה תואמת את הוראות הדין, ובפרט את סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 ואת תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002. המשיב 4 מוסיף וטוען כי האישור שהעבודות במרכז המסחרי תואמות את היתר הבניה ("טופס 4") קובע מפורשות שלא ניתן לאכלס את המרכז המסחרי, ועל כן יש להורות על הפסקת הבנייה והאכלוס.

דיון

4.

אכן סעד זמני בערעור אינו ניתן כדבר שבשגרה והוא יינתן במקרים חריגים בהם יש בידי המבקש להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו עע"מ 8463/07 אוסדיטשר נ' ראש הממשלה , פס' 4 (טרם פורסם, 18.10.2007)). לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בכתב ובעל-פה לגוף הערעור וכן לעניין הבקשה אנו סבורים כי במקרה דנן יש מקום להיעתר לה ולהורות על הקפאת המשך בנייתו ואכלוסו של המרכז המסחרי לעת הזו, עד להכרעה בערעור. זאת על מנת שלא תיווצרנה בשטח עובדות נוספות על אלה שכבר נוצרו ובלבד שהמבקשת תפקיד בתוך 7 ימים ערבות בנקאית אוטונומית וצמודה למדד בסך של 500,000 ש"ח (להלן: הערבות הבנקאית ) להבטחת נזקי המשיבה 2 אם יידחה הערעור, בגין הקפאת המצב המבוקשת.

אנחנו מורים, אפוא, למשיבה 2 להפסיק לאלתר כל פעולות בנייה והתאמה לצורכי מסחר של המרכז המסחרי וכן להימנע מאכלוסו עד למתן פסק-דין בערעור, כנגד הפקדת הערבות הבנקאית במועד הנזכר לעיל.

הוצאות בקשה זו תובאנה בחשבון במכלול במסגרת פסק-הדין שיינתן בערעור.