ע"א 9060/11 בנק לאומי לישראל בע"מ נ. עו"ד אייל ארנברג הנאמן על נכסי החיי

לפניי בקשה שכותרתה הינה "בקשה לצו עשה" שהגישו המבקשים במסגרת ערעורם על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' נחליאלי חיאט) בפש"ר 1674/05 מיום 2.10.11, בה מתבקש בית המשפט ליתן צו עשה המחייב את פקיד השומה (המשיב 2) להמציא לידי כונס הנכסים טופס אישור לקיזוז הפסדים ערוך על שמו של הכונס.

רקע

1.

המבקש 2 הינו כונס הנכסים של מר אברהם וייס (להלן: החייב ) אשר שיעבד את זכויותיו במקרקעין שהיו רשומים על שמו (להלן: המקרקעין ), לטובת המבקש 1, בעבור הבטחת חובות חברה שבבעלות החייב. המבקש 2 מונה לכונס נכסים למימוש משכנתא מדרגה ראשונה על זכויות החייב במקרקעין על פי צו פירוק שהוצא לו. במסגרת מימוש המשכנתא מכר המבקש 2 את המקרקעין והתקבלה במשרדו שומת מס השבח בגין מכירה זו (להלן: השומה ). מבלי לפרט, נאמר רק כי כתוצאה מהליכי פירוק החברה שבבעלות החייב אשר לחובותיה הוא ערב, מימוש המשכנתא וכינוס נכסי החייב נוצר לחייב הפסד הוני שיכול להתקזז אל מול השומה. המשיב 1, שהינו הנאמן על נכסי החייב, גרס כי ההפסד ההוני שייך לחייב ולפיכך עובר לידיו כנאמן על נכסי החייב מכוח הוראות דיני פשיטת הרגל. מנגד, סבר כונס הנכסים, הוא המבקש 2, כי ההפסד ההוני כלול בתנאי המשכנתא ולא עובר יחד עם שאר נכסי החייב לידי הנאמן. משכך, סבור המבקש 2 כי בידיו הזכות להשתמש בהפסד ההוני וכי זכות זו עברה למעשה לידי המבקש 1 עקב מימוש המשכנתא.

2.

מחלוקת זו הגיעה לפתחו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו במסגרת הליכי פירוק הנכסים של החייב. בית-המשפט בחן את מהות הזכות מושא הדיון וקבע כי ההפסד לא שועבד למבקש 1 במסגרת שטר המשכנתא וזכות קיזוז ההפסד הינה זכות אישית של החייב שאיננה צמודה לנכס הממושכן. על כן, פסק בית-המשפט כי זכות קיזוז ההפסד שייכת למשיב 1.

טענות הצדדים

3.

על החלטה זו הגישו המבקשים ערעור בפני בית-משפט זה, אליה צירפו המבקשים, כאמור, את הבקשה לצו עשה דנן. בבקשה זו טוענים המבקשים כי המשיב 1 נמנע במתכוון מלשלם את השומה אשר צוברת קנסות וריביות בגין הפיגור בתשלום. לטענתם, ככל שהסכום אותו חב המשיב 1 לרשויות המס גדל, כך גם גדלה זכותו לקיזוז רווחיו שכן יירשם לו הפסד גדול יותר מעסקת המכר, זאת במקרה שערעורם אכן יידחה. לדידם, בשל אינטרס זה נמנע המשיב 1 מלסלק את חובותיו בגין שומת מס השבח, מה שפוגע באופן חמור במבקשים עצמם כיוון שכל עוד לא מסולק חוב זה, ובאם הערעור שהגישו יידחה, הרי שהם יחוייבו בתשלום מנופח שימשיך לגדול עד לאותו המועד. כמו כן, בשל חוב זה, מסרבות רשויות המס להנפיק אישור מרשויות מיסוי מקרקעין שיאפשר את רישום המקרקעין על שם רוכשת שרכשה אותם מידי המבקש 1 והיא אף מתכוונת להגיש תביעה נגדו בשל כך. לפיכך, בבקשה מתבקש

בית המשפט כי יינתן צו עשה המחייב את המשיב 2, פקיד השומה תל-אביב, להמציא לידי המבקש 2 טופס אישור לקיזוז הפסדים ערוך על שמו של המבקש 2, וזאת כנגד המצאת כתב שיפוי מצד המבקש 2 כלפי המשיב 1.

4.

מנגד, סבורים המשיבים כי יש לדחות את הבקשה ממספר טעמים. ראשית, הלכה היא שבית-המשפט יעניק סעד זמני במקרים חריגים בלבד, וגם זאת רק כשמטרת הסעד הינה שימור המצב הקיים. אולם, בענייננו, לטענת המשיבים, אין זה המקרה. בנוסף, סבורים המשיבים כי בדין קבע בית-המשפט קמא כי זכות קיזוז ההפסד שייכת לנאמן, ואין לתת בידי המבקשים סעד הסותר קביעה זו. כמו כן מדגישים המשיבים כי הסעד הזמני המבוקש הינו דומה מאוד לסעד המבוקש בערעור ועל כן אין להעניקו לפני הדיון בערעור לגופו. לבסוף, סבורים המשיבים כי המבקשים באים לפני בית-המשפט שלא בניקיון כפיים שכן הם יכלו, ועודם יכולים, להקטין את הנזק ולסלק את רוב החוב ובכך למנוע את תפיחתו, וכיוון שהמבקש 2 עשה דין לעצמו בכך שהקדים לסלק את חובו למבקש 1 ולא למשיב 2, בניגוד לדין.

דיון והכרעה

5.

משעיינתי בבקשה ובתגובות המשיבים, מצאתי כי דין הבקשה להידחות. כידוע, ובכך צודקים המשיבים, אין בית-המשפט נוהג להעניק סעד זמני אלא במקרים חריגים ומתוך ניסיון לשמר את המצב הקיים (ראו ע"א 2421/06 ראבי נ' מוניות גאולה ירושלים בע"מ (לא פורסם, 25.7.06)). בענייננו, דומה כי הבקשה למתן סעד זמני תביא לשינוי המצב הקיים לטובת המבקשים, אשר פסק הדין של הערכאה הדיונית לא קיבל את עמדתם. לכך יש משמעות נוספת, שכן עצם העדפת עמדת המשיבים בבית-המשפט קמא מטה את הכף נגד המבקשים סעד זמני בשלב הערעור (וראו ע"א 9967/05

בנית מסחר והשקעות בע"מ נ' Tiemne Raccorderie s.r. l (לא פורסם, 11.12.05)).

6.

יתרה מכך, דומה שהסעד המבוקש בבקשה דנן אכן מתקרב מאוד, אם לא זהה, לסעד המבוקש בערעור עצמו. במקרה כגון דא ייזהר בית-המשפט מלהעניק סעד כזה לפני שמיעת הטענות עצמן ובמסגרת בקשה להענקת סעד זמני, קל וחומר שכך כאשר הסעד הינו מסוג צו עשה הפועל לשינוי הסטטוס קוו. לעניין זה יפים דברי השופט י' זמיר בע"א 2398/97 אייל נ' אייל , פ''ד נא(5) 608, 612 (1997)):

"אין די בעצם טענתו של המבקש על הטעות שנפלה בפסק-הדין שעליו הוא מערער, אפילו הטענה נחזית כרצינית וממשית, כדי להביא את בית-המשפט לתת לו סעד זמני המנוגד לקביעותיה של הדרגה הראשונה ... הדברים נכונים במיוחד בנסיבות שבהן הסעד הזמני זהה לסעד הסופי המתבקש בערעור, כולו או חלקו".

7.

טעם נוסף לדחיית הבקשה הוא שהסכסוך הינו כספי במהותו ונסוב סביב שאלת חלוקת הזכויות הכספיות מול רשויות המס. כידוע, אין בית-המשפט שלערעור נוטה להעניק סעדים זמניים כאשר מדובר בחיובים כספיים הניתנים להשבה באם יתקבל הערעור (ראו ע"א 6647/98 גנן נ' פקיד שומה תל-אביב 4, פ"ד נג(1) 187, 189 (1999)). לפיכך, גם אם החוב לרשויות המס אכן יתפח עד למועד מתן פסק-הדין בערעור, דומה שאת הנזק ניתן יהיה לרפא בקלות יחסית על ידי חיוב המשיב 1 בפיצויים כספיים.

8.

לבסוף אציין כי בבקשה שלפניי לא הצביעו המבקשים כיצד המבחנים המקובלים בבקשות לסעד זמני – מבחן סיכויי הערעור ומבחן מאזן הנוחות – תומכים בבקשתם. כידוע, חובת המבקש סעד זמני להראות כי סיכויי הערעור ומאזן הנוחות פועלים לטובתו. דרישות אלו אף מתעצמות כשמדובר בסעד מסוג צו עשה העשוי לשנות מהמצב הקיים (וראו אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 539, 543 (מהדורה עשירית, 2009)).

הבקשה, אפוא, נדחית. המבקשים, יחד ולחוד, ישאו בהוצאות שכר הטרחה של המשיבים על סך של 2,000 ₪ עבור כל משיב, סך הכל 6,000 ₪.