ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ. מקדאד מקדאד

הבקשה המונחת לפניי בקשה שאינה שגרתית היא, ולא בכדי לא עלה בידיהם של באי-כוח בעלי-הדין למצוא אסמכתה ישירה המודיעה אותנו מה יעשה בית-משפט בעניינה של בקשה מעין-זו. שומה עלינו איפוא להלך בזהירות בשדה-בור שטרם נכבשה בו דרך, וכך נעשה.

2.המשיב לבקשה, מקדאד בן עלי מקדאד ( המשיב), עמד לדין לפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו באשמת רצח בכוונה תחילה, עבירה כהגדרתה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, ובאשמת ניסיון לרצח, עבירה כהגדרתה בסעיף 305 לחוק העונשין. לאחר שמיעת הראיות החליט בית-המשפט - ברוב-דעות של סגנית הנשיא השופטת שרה סירוטה והשופטת נורית אחיטוב, כנגד דעתו החולקת של השופט אברהם טל - לזכות את המשיב בדינו "מחמת הספק".

3.המדינה הגישה ערעור על זיכויו של המשיב בדינו, וערעור זה תלוי עתה ועומד לפני בית-המשפט העליון. בקשת המדינה עתה היא כי אורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים בערעור.

4.עיינתי במסמכים שהונחו לפניי - כוונתי היא, כמובן, בעיקר לפסק דינו של בית-המשפט המחוזי ולטיעונים בכתב שהעלתה המדינה - והוספתי ושמעתי טיעונים על-פה מפי באי-כוח בעלי-הדין. לאחר קריאה ושמיעה אלו נטלתי פרק זמן קצר של כיממה לעיון ולשיקול, והרי החלטתי כפי שגיבשתיה בדעתי.

5.שאלה ראשונה שיש להכריע בה היא, אם יש ואם אין בסמכותי להורות על מעצרו של אדם לאחר שזוכה בדינו והמדינה הגישה ערעור על אותו זיכוי. בא-כוח המדינה טוען לסמכותי לעצור אדם בנסיבות של זיכוי כאמור, ובא-כוח המשיב חסך ממני טירחה ויגיעה רבות בהסכימו כי אכן קניתי סמכות למעצר. על-כך נחלקו ביניהם באי-כוח בעלי-הדין, שעו"ד כרמל, בא-כוח המדינה, סובר כי קניתי סמכות למעצר על-פי הוראת סעיף 22(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו1996- ( חוק המעצרים ), ואילו בא-כוח המשיב כופר בטענה זו. סעיף 22(ב) האמור משמיענו וזו לשונו:

סמכות מעצר עד לערעור

22. (א) ........

(ב) הוגשה הודעת ערעור על פסק דין על-ידי תובע, רשאי בית-המשפט שלערעור לצוות על מעצרו של הנאשם בהתאם להוראות סעיף 21.

דעת חכמים היא כטענת עו"ד כרמל, שאף לסברתם הוראת סעיף 22(ב) לחוק המעצרים מקנה לבית-משפט במקרה מעין-זה שלפנינו סמכות לצוות על מעצרו של מי שיצא זכאי בדינו. ראו: יעקב קדמי, סדר הדין בפלילים (תשנ"ז1997-, חלק ראשון) 193, סע' 3, ומחקרה המקיף של ד"ר חיה זנדברג, פירוש לחוק המעצרים (תשס"א2001-) 103-100. גם השופט קדמי גם ד"ר זנדברג השניים סוברים כי בנסיבות כבענייננו קנה בית-משפט סמכות לעצור מי שזוכה בדינו, ודעתם זו סומכים הם להוראת סעיף 22(ב) לחוק המעצרים. זו סברתם - ואני עימהם. עו"ד אבנון מסכים, כאמור, כי קניתי סמכות להורות על מעצרו של המשיב, אך לדעתו סמכות זו הוענקה לי בסעיף 64 לחוק המעצרים. על צידי שלי אומר, כי ספק בעיניי אם הוראת סעיף 64, מעיקרה, חלה על ענייננו, ומכל מקום לשונה היא יותר לשון דקלרטיבית מאשר לשון מעניקת-סמכות.

6.אשר לעצם הסמכות, הגיון הדברים תובע במפגיע כי בית-משפט שלערעור יחזיק סמכות לעצור מי שעמד לדין בבית-משפט קמא ויצא זכאי בדינו. משפטו של חשוד בביצוע עבירה נחלק לכמה מיקטעים - לבית-משפט שלדיון, לבית-משפט שלערעור ולהליכי ביקורת נוספים - ואין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין כי הטעם העקרוני להענקת סמכות מעצר, כסמכות נלווית, במיקטע הראשון כוחו עימו במיקטעים האחרים אף-הם. אפשר, אמנם, שהטעמים למעצר ייחלשו וילכו ממיקטע למיקטע, אולם לענייננו עתה אין אנו מדברים בהחלטת מעצר לגופה אלא בשאלה אם קנה בית-משפט שלערעור סמכות-של-עיקרון לעצור מי שזוכה בדינו. היגיון פשוט זה בא לידי ביטוי מפורש בהוראת סעיף 220 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982-, ולפיה מוסמך בית-משפט שלערעור "לתת כל הוראה שהערכאה הקודמת מוסמכת לתיתה על פי כל דין, בתיאומים לפי העניין".

7.כללם של דברים: החוק היקנה סמכות להורות על מעצרו של מי שזוכה בדינו בערכאה-קמא, וענייננו חייב שירכז עצמו בשאלה אם לגופו של עניין יהיה זה ראוי לעצור את המשיב עד תום הליכי הערעור. המדינה עומדת על בקשת המעצר, ואילו המשיב טוען - ובכל תוקף טוען הוא - כי לא יהיה זה ראוי לעוצרו עד תום הליכי הערעור. לבירור שאלה זו שומה עלינו לעמוד על הדברים לגופם, ולנושא זה ניפנה עתה.

8.היה זה ביום 25.12.00, בשעה 18:00 או בסמוך לכך, שרכב מסוג הונדה נהוג בידי אבראהים אלעש יצא משכונת ג'ואריש ברמלה לכיוון צומת ביל"ו. ליד הנהג ישב אבראהים אבו גאנם. במהלך הנסיעה עקף את הרכב רכב אחר מסוג מאזדה, ובמהלך העקיפה נורו משימשת החלון האחורי של רכב המאזדה אל כיוון ההונדה 25 כדורים. כדברו של כתב האישום, נעשה הדבר בכוונה לגרום למותם של נוסעי ההונדה. כתוצאה מאותן יריות נגרם מותו של אבו גאנם, בעוד אשר הנהג נפגע מקליעים בפניו, בכתפו הימנית ובשוק השמאלית. רכב המאזדה שממנו נורו היריות ננטש על-ידי יושביו אשר נמלטו מן המקום.

9.על עובדות אלו אין, למעשה, חילוקי דעות, והשאלה העיקרית אשר בית-משפט קמא נדרש להכריע בה הייתה, אם המשיב היה אחד מן האנשים אשר היו במאזדה הפוגעת. הראיה המרכזית שהתביעה ייסדה עליה את כתב האישום הייתה כובע גרב אשר נמצא בחלקו האחורי של תא הנוסעים ברכב המאזדה. המושג "כובע גרב" אינו מושג מדוייק כל עיקר, והמושג "כובע עבריינים" או "מסכת עבריינים" מתאים לו יותר. המדובר הוא במסכה שחורה עשויה צמר ובה שלושה פתחים עגולים, שניים לעיניים והשלישי לפה. מסתבר כי על גבי הפתח המיועד לפה באותה מסכת עבריינים נמצא רוק, ובחינתו של רוק זה העלתה כי תואם הוא לד.נ.א. של המשיב. נוסיף כי בפתח הדיון הצהיר בא-כוח המשיב לפני בית-משפט קמא כי איננו כופר בעובדה שהד.נ.א. אשר נמצא על מסכת העבריינים ד.נ.א. של המשיב הוא, בהוסיפו כי "אין בכך כדי לקשור אותו למעשה העבירה". להשלמה נוסיף, כי רכב המאזדה היה רכב גנוב, ובעליו מסר הודעה במשטרה ולפיה הכובע לא כובעו הוא.

10.משפטו של המשיב התנהל כסדר, ובית-המשפט שמע ראיות וטיעונים בדרך הרגילה. התביעה ביקשה להרשיע את המשיב בדין על-פי הרוק שנמצא במסכת העבריינים, ולטענתה מתחזקת ראיית הד.נ.א. בראיות נוספות בנות משקל לא-מעט: כך, למשל, העובדה שהמשיב שתק במשטרה ולא נתן הסבר להימצאות רוק שלו על המסכה עד לאחר שסניגורו עיין בחומר החקירה; כי המשיב לא שיתף פעולה עם המשטרה והתחמק בדרכים מדרכים שונות מתת דגימת רוק לבירור הד.נ.א. שלו (ורק בתחבולה עלה בידי המשטרה לערוך בדיקת ד.נ.א.) ועוד. המשיב, מצידו, העלה בפרשת ההגנה - לראשונה - טענה כי הוא חי ב"קומונה"; כי האנשים באותה "קומונה" משתמשים איש בבגדי רעהו; ומשלא עלה בידי התביעה להוכיח כי הרוק שנמצא על המסכה רוק טרי הוא, כך הוסיף וטען, אפשר שמישהו אחר מן ה"קומונה" השתמש במסכה לאחר שהמשיב עצמו השתמש בה - באורח לגיטימי, כמובן. לעניין זה אף העיד המשיב עדים מטעמו, ולעדותם של האחרונים אכן מחליפים חברי ה"קומונה" את בגדיהם אלה באלה.

11.מסתבר כי לעת הדיון בבקשת המדינה לעצור את המשיב עד תום ההליכים העלה סניגורו את טענת ה"קומונה", ואולם טענה זו באה משום-מה מפי סניגורו של המשיב, בעוד אשר המשיב לא אמר דבר וחצי-דבר באותו הקשר. אין פלא בדבר איפוא, שלעת הדיון בערר המשיב על ההחלטה לעוצרו עד תום ההליכים אמרה השופטת דורנר כי "ההסבר המוצע על-ידי הסניגור נראה רחוק מאד", בין השאר משום ש"לא נמצאו סימנים ביולוגיים של אנשים אחרים"; וכי בנוסף לכך המשיב התחמק ממתן דגימת רוק "ללא מתן הסבר מצידו בעניין זה". על יסוד כל אלה החליטה השופטת דורנר לאשר את מעצרו של המשיב עד תום ההליכים, בקובעה כי הראיות מקימות סיכוי סביר להרשעה, ועומדות הן "אף באמת-מידה מחמירה יותר". השופטת דורנר הוסיפה ואמרה ש"אך מובן הוא, כי בזמן ניהול משפטו יכול העורר להעלות ספק כזה, אך בשלב זה הראיות כאמור מספיקות".

12.כאמור, שופטי בית-המשפט המחוזי נחלקו בדעתם: הרוב החליט לזכות את המשיב בעוד אשר המיעוט סבר שיש להרשיעו בדין. בהקשר זה מעניין לציין כי הלכה למעשה לא נחלקו רוב ומיעוט באשר לתשתית העובדתית שלעניין. על כך נחלקו רוב ומיעוט, על השאלה אם אותה טענת "קומונה" יש בה כדי לעורר ספק סביר באשמתו של המשיב. דעת הרוב הייתה כי על אף עדותו הכבושה של המשיב "תיתכן אפשרות" שיש ממש בטענת ה"קומונה", וכי "האפשרות הזו אכן סבירה" (מדברי סגנית הנשיא, השופטת סירוטה). השופטת אחיטוב התנבאה באותה לשון ובלשון דומה. השופט טל, בדעת מיעוט, סבר כי טענת ה"קומונה" לא זו בלבד שאין היא מהימנה עליו, אלא שהראיות המפלילות - בהן עדותו הכבושה של המשיב, לרבות הסברו הכבוש באשר לסירובו לתת דגימת ד.נ.א. ועוד - מכריעות אף הכף לחובתו של המשיב.

13.באי-כוח בעלי-הדין טענו לפניי בעניינים שדיברתי בהם לעיל, בהוסיפם טענות עוד ועוד, ואולם דומני שאוכל לספק עצמי בטענות שעמדתי עליהן לעיל.

14.על רקע כל אלה, השאלה הנשאלת היא כיצד אדריך עצמי במבוך הטענות והטענות-שכנגד. כפי שאמרתי בראש דבריי, מוסכם כי קניתי סמכות להורות על מעצרו של המשיב, והשאלה אינה אלא היא מה שיקולים אמור אני להביא במניין עד שאכריע בבקשה לעוצרו.

נראה לי, כתחנת-מוצא למסע התהייה, כי העקרונות המדריכים בית-משפט לעת שהוא מכריע בבקשה לעצור נאשם עד תום ההליכים, אותם עקרונות עצמם אמורים להדריך אותי אף בבקשת המדינה שלפניי. כך מורה אותנו הוראת סעיף 22(ב) לחוק המעצרים, בהפנותה אותנו להוראות סעיף 21 לחוק המעצרים. סעיף 21 לחוק המעצרים, כידוע, מכיל את הוראת החוק המקנה סמכות לעצור נאשם עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. משחלה הוראת סעיף 21 לחוק המעצרים, תחולנה ממילא כל ההלכות הקובעות באשר למעצרו של נאשם עד תום ההליכים, ובראשן הילכת זאדה (בש"פ 8087/95 זאדה

נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133) והנחיית ה"פוטנציאל". השאלה הנשאלת היא, איפוא, אם "חומר הראיות" המוצג לפניי - קרא, לענייננו: פסק דינו של בית-משפט קמא והטיעונים הסבים אותו סביב-סביב - ממלא את התנאי של קיום ראיות לכאורה כנדרש למעצרו של המשיב לפנינו.

15.השוני העיקרי בין מעצרו של נאשם על סמך ראיות שנאספו אל תיק משטרה לבין ענייננו שלנו הוא, כמובן, בעצם קיומו של פסק דין מזכה. פסק דין זה מהווה, הוא עצמו, "ראיה" ממעלה ראשונה - שמא נאמר: הראיה בה"א הידיעה - ועל כן השאלה הנשאלת היא: מה דובר אלינו פסק הדין ומה מורה הוא אותנו? כך, למשל, נניח שבית-משפט קמא קובע בהכרעת הדין כי מזכה הוא את הנאשם שלפניו באשר אין הוא מאמין לעדי התביעה ובה-בעת מאמין הוא לעדי ההגנה. ה"פוטנציאל" הטמון בהכרעת דין זו היה כְּלֵב שאינו פועם. המחסום המוצב בפסק דין מעין זה הוא כה גבוה וכה קשיח, עד כי נתקשה - נתקשה במאד - למצוא "פוטנציאל" כלשהו העשוי להביא למעצרו של מי שכך זוכה בדינו. הדוגמה דוגמה קיצונית היא, למותר לומר, אך יש בה כדי להדגים מה מישקל יש לייחס לפסק מזכה לא אך באשר פסק מזכה הוא, אלא לנימוקיו של אותו פסק מזכה.

16.זו דוגמה אחת, והנה דוגמה אחרת, דוגמה הפוכה. נניח, למשל, כי בית-משפט קמא מזכה נאשם, הגם שמאמין הוא לכל עדי התביעה כולם ואין הוא מאמין אף לא לעד הגנה אחד. טעם הזיכוי בדוגמה זו הוא, שבית-המשפט קובע על-פי העובדות שהוכחו כי מעשהו של הנאשם אין הוא מעשה עבירה כלל. במקרה מעין זה אין כל טעם טוב שבית-משפט שלערעור לא יחזיק במלוא הסמכות לעצור אותו אדם שנמצא זכאי בדינו, כמוהו כבית-משפט של ערכאה קמא. בנסיבות כְּאֵלּוּ שתיארנו, ידו של בית-משפט שלערעור כידו של בית-משפט קמא, ואין לו לבית-משפט קמא כל יתרון או עדיפות על בית-משפט שלערעור. וכך, במקום שברור - ולו לכאורה - כי בית-משפט קמא טעה בפירוש החוק, משוכה שהוצבה בהכרעת הדין משוכה היא שניתן לדלוג עליה בנקל. דוגמה זו, כמוה כדוגמה הראשונה שהבאנו, דוגמה קיצונית היא, ולא הבאנוה אלא כדי להסביר ולפרש את "דוקטרינת המשוכה".

17.צימצמנו שוב את גדר חילוקי הדעות. השאלה הנשאלת היא, מה גובהה ומה חוזקה של המשוכה אשר הציב בית-משפט קמא, משוכה המונעת אותנו מדיון-מישרין בראיות שהוצגו לפני בית-משפט קמא ובראיות אשר בית-משפט קמא קבע ואשר מוסכמות הן על הכל. בביקעת-מחלוקת זו נחלקו בעלי-הדין, ובמקום זה טענו הם לפניי, זה בכה וזה בכה; ואני - אודה על אמת - דעתי נעה-נדה פעם כך ופעם כך.

18.שאלתנו סבה עתה את נושא ה"קומונה". המשיב כבש את טיעון ה"קומונה" עד לשלב פרשת ההגנה, ואתיר לעצמי להניח כי לו עמדו הדברים אך על גירסתו של המשיב בלבד - גירסה שהמשיב כבשה עד לפרשת ההגנה - קרוב להניח כי בית-משפט קמא היה מרשיעו בדין. ואולם המשיב העלה מטעמו עדים נוספים. גם אלה העידו על ה"קומונה", ועל דרך זו חיזקו את גירסת המשיב. דעת המיעוט בבית-משפט קמא דחתה מכל-וכל את גירסת ה"קומונה". אשר לדעת הרוב, נתקשיתי לפענח אם שופטות הרוב האמינו לעדי המשיב. יכול הטוען לטעון כי שופטות הרוב קיבלו את דבריהם של עדי המשיב - מכללא, אמנם - שאחרת לא היו מזכירות אותם ומזכות את הנאשם מן הספק. בה-בעת, הטוען שמנגד יכול שיטען כי שופטות הרוב לא קיבלו את עדי המשיב בנושא זה, וכי ראו לזכות את המשיב "מחמת הספק" אך באשר נושא ה"קומונה" לא נתברר לחלוטין. לא ידעתי כיצד אפרש את החלטת הרוב, ולמותר לומר כי בנושא זה יש לפרש את הכתובים - לעת הזאת ובהליכים אלה - לזכותו של המשיב.

19.על רקע דברים אלה נוכל לסכם בקצרה את נושא הראיות לכאורה, וכך נאמר: יש ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של המשיב, הגם שראיות לכאורה אלו לא היה בכוחן - לדעת הרוב בבית-משפט קמא - להביא להרשעתו.

20.ואולם לא אעצור במקום זה. בנוסף לניתוח ולהבנה של ה"ראיות לכאורה" לחובתו של המשיב - דהיינו: פסק דינו של בית-משפט קמא - שומה עלינו להוסיף ולברר קיומה של עילה המצדיקה מעצרו של המשיב עד תום ההליכים, עילה מאותן עילות המנויות בסעיף 21 לחוק המעצרים.

21.מי שנאשם ברצח בכוונה תחילה - כמעשה הרצח המיוחס למשיב - אין צורך בראיות הרבה כדי להורות על מעצרו עד תום ההליכים, והוא כשהמדובר בערכאת הדיון. ענייננו שלנו - שונה הוא, שהרי מצויים אנו בערכאת ערעור לאחר זיכויו של המשיב בדין. שאלתי את בא-כוח המדינה מהי העילה שהוא סומך עליה את בקשתו לעצור את המשיב עד תום הליכי הערעור, ותשובתו הייתה כי חושש הוא שמא יתחמק המשיב מההליכים שיבואו ואולי אף יברח מן הדין. אכן, כך טען בא-כוח המדינה, המשיב התייצב היום לדיון, ואפשר אף שיוסיף ויתייצב לעת הישמע הערעור לגופו, למיצער בתחילתו של הדיון. ואולם, כך הוסיף עו"ד כרמל וטען, אם יראה המשיב כי סיכוייו בערעור סיכויים מעטים הם, וכי בית-המשפט נוטה לקבל את ערעור המדינה, כי אז יקום החשש שהפיתוי לברוח מאימת הדין יגבר וילך והמשיב ינוס על נפשו. טעם הדבר הוא, כלשון המדינה בבקשתה למעצר עד תום ההליכים, ש"חייו [של המשיב] מוטלים על כפות הערעור. פשוטו כמשמעו". שאלת מנוסתו של המשיב מאימת הדין יש לבוחנה, כך טוען עו"ד כרמל, על ציר הזמן, והגם שכיום אין המשיב חש לגורלו, יכול שייווצר מצב שהגלגל יתהפך. בהקשר זה מוסיף עו"ד כרמל כי בית-המשפט שלפניו יישמע הערעור לא יוכל, ומטעמים מובנים, לעצור את המשיב במהלך שמיעת הערעור.

22.טענותיו של עו"ד כרמל טענות יפות וראויות הן, אך ספק בעיניי אם יש בהן כדי להכריע את הכף כדי מעצרו של המשיב. חזקה על השופטים במושב הערעור כי לא יגלו את מחשבותיהם לרבים, ועל דרך זה עשוי להיחסך הסיכון שעו"ד כרמל מדבר בו. בין כך ובין אחרת, דומני שאין בו בטיעון זה של ציר הזמן כדי להכריע באשר למעצרו של המשיב.

23.יש טעמים נוספים, לכאן ולכאן, באשר לנושא מעצרו של המשיב בעוד הליכי הערעור תלויים ועומדים, ואולם דומני שהמשקל המצטבר של הנימוקים - בנושא הראיות לכאורה ובנושא עילת המעצר - נוטה יותר לכיוון אי-מעצר מאשר לכיוון מעצר.

בהקשר זה אוסיף ואדגיש: החלטה שאני מחליט עתה עניינה הוא אך בעילת החשש שמא יימלט המשיב מן הדין. לו טען עו"ד כרמל - טען וייסד טיעונו - כי יש חשש שהמשיב יפגע באדם אם אך יותן לו להלך חופשי, אפשר הייתי מחליט אחרת. במקרה מעין זה היו כפות המאזניים מתנועעות אחרות משמתנועעות הן עתה. החלטתי נסבה איפוא אך על טעם החשש להימלטות מן הדין.

24.מסקנה שהיסקתי לא בנקל הגעתי אליה, ואולם סבורני כי במוצאי פנים לכאן ולכאן בבקשת המדינה ראוי הוא המשיב ליהנות מן הספק, ולו לעניין מעצרו בפועל עד תום הליכי הערעור.

25.המדינה לא ביקשה כי אורה על חלופת מעצר, ועל כן לא אדון בחלופת מעצר. ואולם, אם תבקש המדינה לטעון לחלופת מעצר, ובלא שאני מביע דעתי על סוגיה זו לכאן או לכאן, אהיה נכון לדון בחלופת מעצר.

26.למותר לומר כי החלטתי אינה אוצלת בכל דרך שהיא על ההכרעה בערעור לגופו, ומותב הערעור יעשה כחוכמתו.

27.סוף דבר: אני דוחה את בקשת המדינה לעצור את המשיב עד לתום הדיון בערעור המדינה על זיכויו (בדעת רוב) בבית-משפט קמא. אם תוגש מטעם המדינה בקשה בכתב בנושא של חלופת מעצר, אקבע מועד לטיעון על-פה.

היום, כ"ג באדר תשס"ב (7.3.2002).

ש ו פ ט

_________________

העתק מתאים למקור

02018880. G01

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

שמריהו כהן - מזכיר ראשי

בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444

בית המשפט פתוח להערות והצעות: pniot@supreme.court.gov.il

לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il