ע"א 11141/08בועז יונה נ. מדינת ישראל

1.

המערער הועמד לדין בבית המשפט המחוזי בירושלים בגין תשעה אישומים בעבירות שונות, ובכללן קשר לביצוע פשע, קשר להונות, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מנהל, רישום כוזב במסמכי תאגיד, עבירות על חוק ניירות ערך, ועבירות על חוק איסור הלבנת הון. על פי כתב האישום, העבירות בוצעו שעה שהמערער פעל בייזום פרויקטים קבלניים במסגרת אשכול חברות חפציבה, ושלח ידו בכספי רוכשי הדירות. המערער הורשע בביצוע העבירות שיוחסו לו, על יסוד הודאתו שניתנה במסגרת הסדר טיעון. על פי הסדר הטיעון, עתרו הצדדים לעונש של שבע שנות מאסר בפועל וכן לתשלום פיצוי, לפי סעיף 77 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, לרוכשי דירות שנפגעו בסך של 4 מיליון ₪. הוסכם כי הפיצוי יבוא מכספים שגויסו ממקורות חיצוניים ואינם קשורים בנכסיו של המערער או בנכסי חברות חפציבה.

2.

בית המשפט המחוזי פסק כי יש לכבד את הסדר הטיעון ביחס לעונש המאסר, אך ככל שמדובר ברכיב הפיצוי לרוכשי הדירות שנפגעו, נפסק כי גובה הפיצוי המוסכם אינו מבטא כראוי את חומרת מעשיו של המערער, היקפם העצום, ובעיקר, היקף הנזקים שנגרמו לרכושי הדירות. בית המשפט קבע כי פיצוי בסך 4 מיליון ₪ מקל עם המערער במידה מופרזת, ומחייב סטייה מהסדר הטיעון. גובה הפיצוי בגזר הדין הועמד על סך של 8 מיליון ₪. סכום הפיצוי ישולם, כך נקבע, לרוכשי הדירות מ"המקטע השלישי", אשר מצבם ביחס לאפשרות לקבל את הדירות שרכשו הוא הקשה מכל. בית המשפט הורה לכונס הנכסים הרשמי ולמנהל המיוחד לקבוע מנגנון פיצוי לכל אחת מהמשפחות מסכום הפיצויים הכולל, אשר יובא לאישורו של בית המשפט שלפירוק.

3.

הערעור שבכותרת מופנה נגד רכיב הפיצוי הכספי עליו הורה בית המשפט המחוזי. הערעור הוגש כערעור אזרחי לנוכח הוראת סעיף 78 לחוק העונשין וההלכה הפסוקה בעניין. לערעור צורפו כמשיבים, מלבד המדינה, כונס הנכסים הרשמי והמנהל המיוחד. המערער הסביר את צירופם בכך שעל קבוצת הרוכשים-המתלוננים הרלוונטית לעניין הפיצוי (רוכשי הדירות מ"המקטע השלישי") נמנים, על פי הערכה, כ- 50 עד 100 משפחות שאין בידי המערער פרטים מסוימים לגביהם. לשיטת המערער, בית המשפט המחוזי התייחס אל משיבים 2 ו-3 כנציגיהם של המתלוננים לעניין זה, ומכאן צירופם כמשיבים לערעור.

4.

בד בבד עם הגשת הערעור הגיש המערער בקשה לפטור מתשלום אגרה ומהפקדת ערבון. הבקשה מבוססת על שני טעמים. הטעם האחד הוא ייחודו של ההליך מבחינת סדרי הדין, ערעור אזרחי על תוצאה שמקורה בגזר דין פלילי. המערער טוען כי נוכח טבעה של המטריה המשפטית, לעניין אגרה וערבון יש להחיל על ההליך את הדין החל בעניינים פליליים. לטענת המערער, חרף הוראת סעיף 78 לחוק העונשין וההלכה הפסוקה המחייבות הגשת ערעור אזרחי, הרי שבנסיבות העניין, לנוכח התערבות בהסדר הטיעון מתוך מגמה עונשית מוצהרת, מדובר במטריה פלילית במהותה. המערער מפנה לתקנה 20(8) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007, המעמידה פטור מאגרה בבקשה או עניין במשפט פלילי וכן ערעור פלילי ובקשה לדיון נוסף בעניין פלילי. לשיטת המערער, יש לגזור גזירה שווה מהוראת פטור זו גם לגבי הליך המתנהל לפי סעיף 78 לחוק העונשין. לכל הפחות מבקש המערער להתחשב בייחודו של ההליך ולהפחית את סכום הערבון יחסית למקובל בהליכים אזרחיים "טהורים".

5.

הטעם השני בבקשת הפטור הוא מצבו הכלכלי הנטען של המערער, המצוי בהליכי פשיטת רגל. על פי הנטען בבקשה, ניתן בעניינו של המערער צו כינוס נכסים, הוא נושא בחובות כספיים למכביר ומתגונן בפני תביעות אזרחיות בהיקף של מאות מיליונים. רעייתו, גם היא מצויה תחת כינוס נכסים. המערער מדגיש כי הפיצוי בסך 4 מיליון ₪, ששולם במלואו עובר למתן גזר הדין, כדרישת ההסדר, גויס מקרובי משפחה וחברים של המערער ולא בא מכיסו של המערער. המערער מציין כי מאז חודש אוגוסט 2007 הוא מחוזק במעצר ואין לו כל מקורות הכנסה שהם.

6.

המדינה מתנגדת לבקשת הפטור. לשיטתה, אופיו של ההליך ומהותו "המעורבת" כהליך אזרחי ופלילי אינם מצדיקים פטור גורף מחובת אגרה וערבון. לעניין זה מפנה המדינה לנוסחו של סעיף 78 לחוק העונשין, המגדיר את הליך הערעור כהליך אזרחי. מכאן שחלות עליו, לשיטת המדינה, כל ההוראות לעניין אגרה וערבון בהליכים אזרחים. אשר לטענות הפרטניות של המערער לגבי מצבו הכלכלי, המדינה אינה מתכחשת לכך שניתן נגד המערער צו פשיטת רגל ונגד רעייתו הוצא צו כינוס נכסים. היא טוענת, עם זאת, כי נכון לעת הזו טרם ניתן צו פשיטת רגל נגד רעייתו של המערער. משכך, היה על המערער לפרט את רכושה והוא לא עשה כן. כמו כן, המערער לא ציין על שולחנם של מי הוא סמוך, ולא הביא ראיות באשר למצבם הכלכלי ולא הסביר כיצד ומי מממן את ייצוגו המשפטי. המדינה בתגובתה מתייחסת גם לשאלה האם הערעור מגלה עילה ולגבי סיכוייו להתקבל. לעניין זה מפנה המדינה לעמדתה בבית המשפט המחוזי, לפיה ההסדר אליו הגיעו הצדדים הינו הסדר ראוי. המדינה נמנעת מלפרט את עמדתה לגופו של הערעור ומסתפקת בציון הסברה כי על פני הדברים, נוכח העובדה שבית המשפט המחוזי קיבל את רוב רכיבי הסדר הטיעון, הרי שלכאורה לא מדובר באחד מאותם מקרים חריגים בהם ערכאת הערעור תטה להתערב בגזר הדין.

7.

המשיבים 2 ו-3, כונס הנכסים הרשמי והמנהל המיוחד, מתנגדים גם הם לבקשה. גם מפיהם נשמעת הטענה כי המערער לא התייחס כלל להכנסות בני משפחתו ומכריו ולאפשרות שלו להסתייע בהם. כונס הנכסים הרשמי מציין בתגובתו כי בערעור עצמו מדגיש המערער את הצביון האזרחי של החיוב בפיצוים לרוכשי דירות. אין לאפשר לו לנקוט עמדות שונות לגבי סיווג ההליך ויש לבחון את הבקשה במבנים המקובלים בערעורים אזרחיים. המנהל המיוחד מוסיף כי בנסיבות החמורות והמיוחדות של מקרה זה, מתן פטור מהפקדת ערבון עשוי להיות בבחינת הוספת נטל נוסף על ההפסד שכבר נגרם לרוכשי דירות וליתר נושי החברות, אם יידחה הערעור בסופו של דבר. בהעדר ערובה, ייגרע סכום ההוצאות, ככל שייפסקו, ישירות מקופת חברות חפציבה.

8.

ביני לביני הוגשה (ביום 24.3.2009) בקשה מטעם 21 מבקשים, המיוצגים כולם על ידי מרכז נגה לייצוג נפגעי עבירה, להצטרף כמשיבים להליך הערעור. בבקשה נמסר כי בהתאם להוראות בית המשפט, הגישו כונס הנכסים הרשמי והמנהל המיוחד, ביום 29.1.2009, בקשה לבית המשפט שלפירוק ובה קריטריונים מקדמיים להגדרת קבוצת "הגרעין הקשה". תנאי הסף המוצעים אושרו על ידי בית המשפט וניתנה החלטה כמבוקש. המבקשים טוענים כי הם משתייכים כולם ל"מקטע השלישי". כיוון שהקריטריונים גובשו ואושרו רק לאחרונה, טרם קבע מקור מוסמך מיהם הנפגעים הנכללים בהם והזכאים לבקש קבלת חלק מן הפיצוי שנפסק. בבקשה מצוין עם זאת כי בבחינה ראשונית נראה כי המבקשים עשויים לעמוד בקריטריונים המקדמיים. המבקשים טוענים כי צירופו של המנהל המיוחד, האמון על עניינם של כלל נושי חפציבה, אין בו כדי לייתר את צירופם של המבקשים, המעוניינים להשמיע את קולם באופן אישי, כפרטים, איש איש על פי פגיעתו, מצוקותיו וצרכיו המיוחדים.

9.

המערער, בתגובה, מבהיר כי הוא מכיר במפורש בזכותם של מי מהמבקשים הנמנים על קבוצת "המקטע השלישי" להימנות כמשיבים בערעור. הוא מציין, עם זאת, כי גם כעת אין בידו הפרטים המאפשרים לו לדעתם האם 21 המבקשים נמנים על קבוצה זו. לפיכך, בכפוף לאישור מצד משיבים 2 ו-3, שיינתן באופן ספציפי ביחס לכל אחד מן המבקשים, לפיו הוא אכן נמנה על נפגעי "המקטע השלישי", מביע המערער הסכמתו לצירוף המבוקש. המנהל המיוחד והכנ"ר הודיעו כי הם מסכימים לצירוף המבקשים להליך. המדינה, מצידה, סבורה כי לא ניתן בשלב זה לדעת האם מי מהמבקשים נמנה על קבוצת הרוכשים שיחלקו את כספי הפיצוי. על כן הבקשה היא למצער מוקדמת ולא ניתן לדון בה לגופה. המדינה מוסיפה כי אין מקום לטענה כי המנהל המיוחד וכונס הנכסים הרשמי, שהינם המוטבים לכספי הפיצוי, אינם מייצגים נאמנה את האינטרס של נפגעי המקטע השלישי.

10.

אפתח בעניין האגרה והערבון. המערער חויב בפיצוי רוכשי דירות מן "המקטע השלישי" בסך 8 מיליון ₪ מכוח סעיף 77 לחוק העונשין, המסמיך את בית המשפט לחייב אדם שהורשע בדין לפצות אדם שניזוק מהעבירה בגין הסבל או הנזק שנגרמו לו. סעיף 78 לחוק העונשין, המסדיר את הדרך בה ניתן להשיג על החלטת בית המשפט לחייב נאשם בפיצויים, קובע כדלקמן:

"חיוב בפיצוי לפי סעיף 77 לחוק הוא, לעניין ערעור הנאשם עליו, כפסק דין של אותו בית משפט שניתן בתובענה אזרחית של הזכאי נגד החייב בו; בערעור על פסק הדין שהביא לידי החיוב בפיצוי מותר לכלול גם ערעור על החיוב".

השאלה האם הליך ערעור המוגש בהתאם לסעיף 78 לחוק העונשין מחויב באגרה וערבון, בהתאם לכללי הדיון האזרחיים, אינה חדשה עימנו. באחת הפרשות נפסק כי ערעור לפי סעיף 78 לחוק "כפוף לתקנות סדר הדין האזרחי לעניין ערעור, לרבות אגרה וערבון" (ע"פ 5701/06 שלמה ב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.8.2006). נוכח קביעה זו דחתה כב' הרשמת ש' ליבוביץ את בקשתו של המערער באותה פרשה לפטור מאגרה ומערבון. כב' הרשמת ליבוביץ ציינה כי למרות שקיים טעם רב בטענות המערער בנוגע לטיב ההליך ולמאפייניו הפליליים, אין בידה לקבל את הטענה כי יש לפטור, אפריורית, את המערער מתשלום אגרה ומהפקדת ערבון בהליכים מן הסוג הנדון (ע"א 6897/06 שלמה ב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.2.08). על החלטה זו של כב' הרשמת הוגש ערעור אשר הועבר להרכב תלתא (בש"א 803/07). בהמלצת בית המשפט, חזר בו המערער מן הערעור, בין היתר לאחר שהתברר כי הסוגיה העקרונית הובאה לתשומת ליבה של מחלקת החקיקה במשרד המשפטים. בדחותו את הערעור ציין בית המשפט כי אכן ראוי שהסוגיה תיבחן, במיוחד לעניין האגרה.

11.

מאז ניתן פסק הדין הנזכר בבש"א 803/07, לא חל שינוי בדין וככל שהסוגייה נבחנה על ידי מחלקת החקיקה, הדבר לא בא לידי ביטוי בשינויי חקיקה. יוער כי בתגובת המדינה לבקשת הפטור, בה מוזכרת דחיית הערעור בבש"א 803/07, אין כל זכר לעובדה שהערעור נדחה על רקע הבאת הסוגיה לתשומת ליבה של מחלקת החקיקה במשרד המשפטים. מכל מקום, לעת הזו עומדת בעינה הפסיקה בע"פ 5701/06. במצב דברים זה,

וחרף העובדה שטרם התקיים דיון מעמיק בסוגיה, במצב המשפטי הנוכחי ערעור המוגש בהתאם לסעיף 78 לחוק העונשין מחויב באגרה ובערבון בהתאם לכללי הדיון האזרחיים.

12.

יחד עם זאת, כפי שנפסק לא פעם, ראוי להתחשב באופיו המיוחד של הערעור כהליך "כלאיים" הנושא אופי מעורב אזרחי ופלילי, בקביעת שיעור הערבון. אכן, למרות שמבחינה פורמלית נשלט הערעור על ידי סדרי הדין האזרחים ומדובר בפיצוי שתכליתו ומהותו אזרחית (ראו, רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 418), לא ניתן להתעלם מהסביבה הפלילית של ההליך. אכן, סעיף 77 הינו הוראת חוק מרכבת, המשלבת מאפיינים אזרחיים יחד עם מאפיניים עונשיים, תכליות אזרחיות יחד עם תכליות מן התחום הפלילי (רע"פ 9727/05 גליקסמן נ ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 8.8.2007). הגם שהפיצוי נושא מאפיינים אזרחיים דומיננטיים, הוא מושפע מסביבתו הפלילית ומן הנורמות הנוהגות בה.

13.

אופיו האנדרוגיני של הערעור על פי לפי סעיף 77 לחוק העונשין משליך, בין השאר, על שיעור הערבון אותו נדרש המערער להפקיד להבטחת הוצאות המשיב. הפן הפלילי של ההליך מעצים את חשיבותה של זכות הערעור ומחייב הקפדה יתרה על כך שלא תיחסם דרכו של המערער בשל דרישות סף כלכליות. בנוסף, נוכח הפן הפלילי ניתן לשער כי בית המשפט יימנע מלהטיל הוצאות משמעותיות על יוזם ההליך, אף במקרה של כשלון ההליך (השוו, ע"א 10319/06 נורדן נפטר (1998) בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.4.2007); רע"א 5942/06 בוטח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.2006); 982/08 פיכמן נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם, 3.3.2008). עם זאת, לא מן הנמנע כי יוטלו הוצאות על מערער לפי סעיף 78 לחוק, ובפרט הוצאות לטובת המתלונן המשיב לערעור (ראו, למשל, ע"א 6897/06 שלמה ב' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.2.2008). קביעת הערבון מבוססת על אומדן לגבי פסיקת ההוצאות נוכח מאפייני ההליך ובשים לב לנסיבותיו של כל מקרה. לכך מתוספת בחינה של טענות פרטניות לגבי היכולת הכלכלית של המערער, ככל שמועלות טענות מסוג זה.

14.

אשר לאגרה, לעניין זה לא ניתן להתחשב באופיו של ההליך. נוכח הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה, לא ניתן לשנות שיעורה של אגרה אלא בחוק או על פיו. ערעור לפי סעיף 78 לחוק העונשין אינו בקשה במשפט פלילי או ערעור פלילי, כך הוא שהוא אינו בא בגדרי הפטור הקבוע תקנה 20(8) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007 (להלן – התקנות). טיבו המיוחד של ההליך, כשלעצמו, אינו מוכר כעילה לפטור מתשלום אגרה. נמצא, כי ניתן לפטור מערער מאגרה בערעור לפי סעיף 78 לחוק העונשין רק בהתקיים התנאים הקבועים בתקנה 14 לתקנות: חוסר יכולת של יוזם ההליך לשלם אגרה והיות ההליך מגלה עילה.

15.

במקרה שלפניי, הוכרז המערער פושט רגל (ביום 8.1.2009). הכרזה על מבקש פטור מאגרה פושט רגל בשנתיים שקדמו להגשת הבקשה מהווה ראייה לכאורה לחוסר יכולתו של המבקש לשלם את האגרה (תקנה 14(ד)(3) לתקנות). אכן, כטענת המשיבים, המערער לא פירט את רכושה של רעייתו, לא הבהיר האם הוא סמוך על שולחנם של הוריו, ולא הסביר כיצד ממומן ייצוגו המשפטי. אולם בכך אין די כדי לסתור את הראייה הלכאורית בדבר חוסר יכולת כלכלית. יש לזכור בהקשר זה כי כיום, שעה שבית המשפט בוחן בקשה לפטור מאגרה הוא מתמקד ביכולתו האישית של המבקש, בניגוד לעבר, אז נדרש מבקש הפטור להראות כי עשה מאמצים לגייס כספים מקרוביו או מ"סביבתו הקרובה" (ראו, דר' שלמה לוין, פרוצדורה אזרחית – סדרי דין מיוחדים בבתי המשפט

16

(ירושלים, תשס"ג-2003)). אשר לתנאי השני בדבר היות ההליך מגלה עילה, נוכח הסטייה, מהסדר הטיעון בגזר הדין, הרי שמתקיים התנאי הנדרש. יש לזכור כי לצורך פטור מאגרה די להצביע על עילת ערעור, יהיה משקלה אשר יהיה, ואפילו אין מדובר בעילה המבססת סיכוי ממשי לקבלת הערעור (ראו, בש"א 329/90 אברך נ' גרוגר , פ"ד מד(2) 383). נמצא, כי מתקיימים במערער התנאים לפטור מאגרה.

16.

אשר לערבון, הרי שבשונה מעניין האגרה, לגביו נבחנת יכולתו האישית של בעל הדין, המבקש פטור מערבון נדרש גם היום להראות כי ניסה לגייס את הסכום הדרוש מקרובי משפחה ומידידים. שוני זה נעוץ בכך שבעוד פנייה של האגרה לתכלית ציבורית כללית והיא נועדה להגן על אינטרס כלל-מערכתי, הערבון נועד להגן על אינטרס פרטני של בעל הדין שכנגד מפני חסרון כיס, טרדה, ואובדן זמן ומפני ניצול לרעה של זכות הגישה לערכאות (ראו, (בש"א 1528/06 ורנר נ' כונס הנכסים

הרשמי (טרם פורסם, 17.10.2007)). מאחר שהפטור מערבון חושף את בעל הדין שכנגד לסיכון כי יתקשה לגבות הוצאות, לא יינתן פטור בטרם הראה המבקש כי מיצה את האפשרות להסתייע בקרובים ומכרים. במקרה שלפניי, צודקים המשיבים בטענתם כי המערער לא התייחס כלל לאפשרות לגייס את הכספים הדרושים להפקדת ערבון מקרובים ומכרים. חסר זה בולט במיוחד על רקע העובדה כי עלה בידו לגייס ממעגל קרוביו סך של 4 מיליון ₪, אותו נדרש לשלם על פי הסדר הטיעון ועל רקע הייצוג המשפטי של המערער בהליכים הפליליים והאזרחיים המתנהלים נגדו. המערער לא הבהיר כיצד ממומן הייצוג. לכאורה, המקורות הממנים את עלויות הייצוג של המערער עשויים לשמש גם למימון הפקדת הערבון.

סיכומו של דבר, משלא הרים המערער את הנטל להראות כי ניסה לממן את הערבון באמצעות פנייה למעגל קרוביו, אין בידי לפטור אותו מערבון. יחד עם זאת, בשים לב למהותו של ההליך כהליך "מעורב" ולפסיקת ההוצאות הצפויה, כמו גם להכרזתו של המערער פושט רגל, יש להסתפק בנסיבות העניין בערבון בסך של 10,000 ₪.

17.

מכאן לבקשה לצירוף משיבים. אין במחלוקת כי באופן עקרוני, יש לצרף לערעור המוגש במסגרת סעיף 78 לחוק העונשין את המתלוננים כמשיבים (ראו, למשל, ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 721). חובה זו לא נעלמה גם מעיניו של המערער. אולם בנסיבות המיוחדות של המקרה, קיים קושי מעשי, בשלב זה של ההליך, לצרף את המתלוננים לטובתם נפסק פיצוי. בפסק הדין של בית המשפט המחוזי לא צוינו שמות הרוכשים הזכאים לפיצוי ואף לא נקבעו הקריטריונים הפרטניים של הזכאים להיכלל בקבוצת מקבלי הפיצוי. מפסק הדין עולה כי כונס הנכסים הרשמי והמנהל המיוחד ייקבעו, באישור בית המשפט שלפירוק, את זהות מקבלי הפיצוי ואת הסכום שיקבל כל אחד. על פי האמור בבקשת ההצטרפות, בבית המשפט שלפירוק החל התהליך של קביעת זהות הרוכשים שיקבלו פיצוי, אך התהליך הוא בשלבים מקדמיים בלבד. בשלב זה קבוצת רוכשי הדירות הזכאים לפיצוי היא קבוצה בלתי מסוימת שזהות חבריה אינה ידועה. לעת הזו לא ניתן לדעת בוודאות כי המשיבים, כולם או חלקם, משתייכים לקבוצת מקבלי הפיצוי. על רקע זה, מקובלת עלי עמדת המדינה כי הבקשה להצטרף כמשיבים היא בקשה מוקדמת שטרם הבשילו התנאים לדון בה לגופה. העניין ישוב ויבחן עם השלמת תהליך קביעת זהותם של רוכשי הדירות העתידים לחלוקת את כספי הפיצוי.

18.

בסיכום הדברים, נוכח הכרזת המערער פושט רגל הוא יופטר מתשלום אגרה. סכום הערבון יעמוד על 10,000 ₪. הערבון יופקד תוך 21 ימים מעת המצאת החלטה זו. בהעדר הפקדה במועד יידחה ההליך ללא הודעה נוספת. משיבים 2 ו-3 יגישו הודעה מעדכנת עם השלמת תהליך קביעת זהותם של רוכשי הדירות העתידים לחלוק את כספי הפיצוי, או בתוך 60 ימים, לפי המוקדם.