ע"א 5671/11אנדרסון מדיקל בע''מ נ. אוניפארם בע''מ

השופטת א' חיות:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת ו' מרוז) בו נקבע כי המערערים הפרו סימן מסחר של המשיבה ועוולו כלפיה בגניבת עין ובגזל מוניטין.

1.

המשיבה עוסקת בשיווק ובהפצת תרופות גנריות ובבעלותה סימן מסחר רשום - "ממוריט- MEMORIT " - שהינו שמה של תרופה לטיפול במחלת האלצהיימר (להלן: התרופה או סימן המסחר ) אותה משווקת המשיבה. בשנת 2007 ייסד המערער 2 (להלן: המערער ) את המערערת 1 (להלן:

החברה ), העוסקת בייצור, שיווק ומכירה של מוצרים טבעיים ותוספי מזון. בין יתר מוצריה משווקת החברה תוסף מזון לטיפול בבעיות זיכרון בשם "ממוריקס- MEMORIX " (להלן: תוסף המזון או הסימן המתחרה ). בקשה שהגיש המערער לרישום סימן מסחר על הסימן המתחרה הוגשה בשנת 2009 אך נמחקה לאחר שהמערער לא הגיב במועד להתנגדות שהגישה המשיבה לרישום הסימן. המערער נהג לפרסם את תוסף המזון תחת השם ממוריקס באתר האינטרנט של החברה ולהציגו לצד תרופות שפעולתן מקבילה, לכאורה, לפעולתו ובכללן גם התרופה. נוכח דרישת המשיבה כי התרופה תוסר מאותה רשימה, היא נמחקה על ידי המערער מהאתר. בהמשך, ולאחר שבקשותיה כי המערערים יחדלו לעשות שימוש בסימן המתחרה לא נענו, הגישה המשיבה תביעה לבית המשפט המחוזי בגין הפרת סימן המסחר ובגין ביצוע עוולות מסחריות שונות.

2.

בפסק דינו מיום 1.6.2011 קיבל בית משפט קמא את התביעה בקובעו כי סימן המסחר הופר וכי שיווק תוסף המזון תחת השם ממוריקס עולה כדי גניבת עין וגזל מוניטין. בבוחנו את ההפרה קבע בית המשפט כי על פי מבחן המראה והצליל קיים דמיון רב בין שמה של התרופה ממוריט- MEMORIT - לבין השם ממוריקס- MEMORIX שניתן על-ידי המערערים לתוסף המזון וכי אין בסיומת השונה כדי ליצור הבחנה של ממש ביניהם. בית המשפט הוסיף וציין כי בחירת שמו של תוסף המזון לא בוצעה בתום לב שכן המערער, שעבד בעבר אצל המשיבה, היה מודע לאיכות התרופה ולהצלחתה. אשר למבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות , נקבע כי חרף ההבדלים בין המוצרים - התרופה משווקת בטבליות על-פי מרשם רופא ומכילה חומרים כימיים ואילו תוסף המזון משווק כנוזל, ללא מרשם ועשוי מחומרים טבעיים - שני המוצרים נמכרים בבתי מרקחת ופונים לקהל יעד של חולי אלצהיימר, ומכאן שיש חשש ממשי להטעיית הצרכנים. במבחן שאר נסיבות העניין קבע בית המשפט כי סימן המסחר עבר את מבחני האיכות השונים והוא נכלל בסל התרופות וזכה להכרה ולפרסום, וכי מפירות אלו ביקש המערער ליהנות. מטעמים אלה כולם קבע בית המשפט כי תוסף המזון מפר את סימן המסחר וכי המערערים אחראים להפרה זו יחד ולחוד. בית המשפט הוסיף וקבע כי התקיימה במקרה דנן גם עוולה של גניבת עין, בציינו כי הוכחו הן מוניטין המשיבה ביחס לתרופה, הן קיומו של חשש להטעיית הציבור, הגם שאריזות שני המוצרים שונות. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי לא הוכחה פגיעה ממשית במשיבה, שכן שיווק תוסף המזון לא היווה איום של ממש על מכירות התרופה. עוד קבע בית המשפט כי המערערים נהנו מן המוניטין של המשיבה ומכאן שמתקיים גזל מוניטין.

3.

משקיבל את התביעה, כאמור, הוציא בית המשפט המחוזי צו מניעה קבוע האוסר על המערערים או מי מטעמם לעשות שימוש בסימן המתחרה. כמו כן ניתן על-ידי בית המשפט צו קבוע המונע שיווק ופרסום מוצר הנושא את הסימן המתחרה או שם הדומה לסימן המסחר עד כדי הטעיה (להלן: הצווים ). עוד קבע בית המשפט כי המערערים ישלמו למשיבה פיצוי ללא הוכחת נזק בגין העוולות שביצעו בסך של 150,000 ש"ח וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 50,000 ש"ח. בית המשפט אף הורה למערערים להשמיד את הבקבוקים והאריזות הנושאים את הסימן המתחרה, אך ציין כי אין מניעה לעשות שימוש בתוסף המזון עצמו תחת סימן או שם אחר.

להשלמת התמונה יצוין כי ביום 1.9.2011 דחה בית משפט זה (כב' השופט ע' פוגלמן), ברובה, בקשה שהגישו המערערים לעיכוב ביצוע פסק הדין, למעט לעניין השמדת הבקבוקים והאריזות נושאי הסימן המתחרה לגביהם נקבע כי יועברו למשמורת בפיקוח המשיבה עד להכרעה בערעור.

4.

המערערים עומדים בערעור על ההבדלים הקיימים, לגישתם, בין התרופה ובין תוסף המזון ועל ההבדלים בצליל ובחזות הקיימים בין שמות המוצרים ואריזותיהם. כמו כן מדגישים המערערים את ההבדלים בקהל הלקוחות של כל אחד מן המוצרים ואת ההבדלים באשר לאופן בו ניתן לרכוש כל אחד מהם. מהבדלים אלו מבקשים המערערים להסיק כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי אין במקרה דנן כל חשש להטעיה ולפיכך סימן המסחר לא הופר ולא הוכחו יסודות העוולות שיוחסו להם. המערערים מוסיפים וטוענים כי יש לאזן בין זכות המשיבה להגנה על קניינה הרוחני ובין זכותם לחופש העיסוק. עוד טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהמערער נהג בחוסר תום לב ולטענתם העובדה שעבד עבור המשיבה בעבר אין לה כל קשר להליך דנן. לבסוף טוענים המערערים כי היה על בית המשפט להימנע מפסיקת פיצוי כלשהו, נוכח קביעתו כי שיווק תוסף המזון לא גרם לירידה במכירות המשיבה.

המשיבה טוענת מנגד כי יש לדחות את הערעור שכן בפסק דינו של בית משפט קמא נקבעו ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם. עוד טוענת המשיבה כי בית משפט קמא יישם כדבעי את מבחני הפסיקה לעניין הוכחת קיומה של הפרת סימן המסחר ובהקשר זה עומדת המשיבה על הדמיון בין שמות המוצרים, על הזהות בקהל היעד שלהם ועל העובדה ששני המוצרים ניתנים לרכישה בבתי מרקחת. עוד מצביעה המשיבה על הפערים שביעילות המוצרים ובמוניטין שיצא להם והיא מציינת כי בחירת שמו של תוסף המזון נועדה להטעות ומטעה; כי המערער נהג בחוסר תום לב בבחירת שמו של תוסף המזון; וכי דרך הילוכם של המערערים, שלא קיימו את פסק דינו של בית משפט קמא, מהווה טעם עצמאי לדחיית הערעור. המשיבה טוענת עוד כי עוולת גניבת העין נועדה להגן על בעל המוניטין ולכן כאשר העתקה יוצרת את הרושם שהמוצר המפר מקורו ביצרן המקורי מדובר בפגיעה במוניטין גם אם מכירותיו של המוצר המקורי לא נפגעו.

5.

בחנו את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה ואנו סבורים כי למעט בסוגיה אחת הנוגעת לפיצוי הסטאטוטורי שנפסק, ניתן לאמץ, מטעמיו, את פסק דינו של בית משפט קמא על-פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ). ממצאיו של בית משפט קמא מעוגנים היטב בחומר הראיות שהונח בפניו, הם תומכים במסקנתו המשפטית ואין לגלות בפסק הדין טעות שבחוק. פסק דינו של בית משפט קמא מנתח את המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין הפרת סימן מסחר רשום ולעניין עוולת גניבת העין והוא מיישם אותם באופן בהיר ומפורט על הקביעות העובדתיות ועל ממצאי המהימנות שקבע, אשר בהם לא ראינו מקום להתערב. ממצאיו של בית משפט קמא מבססים כאמור את המסקנה המשפטית שאליה הגיע ולפיה המערערים הפרו את סימן המסחר וכן עוולו כלפי המשיבה בגניבת עין ובגזל מוניטין.

6.

אשר לסוגיית חיובם של המערערים בפיצוי סטאטוטורי. סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות ), קובע כי בית המשפט רשאי לפסוק לתובע, לכל עוולה, פיצויים ללא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ש"ח. בהמשך הסעיף נקבע כי יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת. בענייננו, בית המשפט העמיד את סכום הפיצוי על סך של 150,000 ש"ח, אך בעשותו כן נמנע מלציין מהו הטעם העומד ביסוד עצם החיוב או ביסוד הסכום שנפסק. הדבר מעורר קושי בייחוד נוכח העובדה שבפיסקה 74 של פסק הדין קבע בית המשפט בהסתמך על דברי מנהל המשיבה, ד"ר רון תומר, כי היקף המכירות של מוצרי המערערים אינו מהווה איום של ממש על המשיבה וכי המשיבה נמנעה מלהצביע על קיומו של נזק ממשי כלשהו שנגרם בעקבות התנהגות המערערים. בית המשפט אף ציין כי שיקול זה יילקח בחשבון בעת קביעת הפיצוי הסטאטוטורי, אך בקובעו את סכום הפיצוי הוא העמידו בפיסקה המסיימת את פסק הדין על סך של 150,000 ש"ח בגין "מעשי העוולה" שביצעו המערערים, בלא הנמקה כלשהי. התכלית העומדת בבסיס סעיפים המאפשרים פסיקת פיצוי סטאטוטורי ללא הוכחת נזק, דוגמת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, והשיקולים הרלוונטיים להכרעה בגובה הפיצוי נדונו לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה (ראו והשוו: ע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל , פ"ד מו(2) 254, 272-269 (1992); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט , פ"ד נט(1) 873, 906-903 (2004) (להלן: עניין מועדון מנויי טוטו ); ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל , פיסקאות 60-59 (טרם פורסם, 29.12.2010); ע"א 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ'

ARRABON-HK-limited , פיסקה 18 (לא פורסם, 3.8.2008)). נפסק כי בבואו לקבוע את סכום הפיצוי יתחשב בית המשפט, בין היתר, בעוצמת ההפרות או העוולות שבוצעו, במספרן ובמשכן, במידת האשמה הרובצת על הצד המפר וכן באופיו ובגודלו של העסק המפר (עניין מועדון מנויי טוטו , 904-903). בנסיבות המקרה דנן, נוכח קביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה לא הוכחה כל פגיעה ממשית בקניינה של המשיבה ונוכח העדר נימוק אחר המצדיק את הפיצוי הסטאטוטורי שנקבע, דין חיוב זה להתבטל.

7.

סיכומם של דברים - אציע לחבריי לדחות את הערעור מטעמיו של בית משפט קמא על-פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, למעט בכל הנוגע לחיוב הכספי הכלול בו כפיצוי סטאטוטורי. תוצאת הערעור תהא, אפוא, כי כל הצווים שניתנו על-ידי בית משפט קמא יעמדו בעינם וכן יעמוד בעינו חיוב המערערים בשכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך של 50,000 ש"ח, אך חיובם של המערערים בפיצוי הסטאטוטורי בסך 150,000 ש"ח - יבוטל. עוד אציע לחבריי לחייב את המערערים לשלם למשיבה שכר-טרחת עורך-דין בערעור בסך 25,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

השופט ח' מלצר :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט נ' סולברג :

אני מסכים.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.