רע"א 4015/02 אילן אוקו נ. יחיאל שמי

1.המבקש עותר לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל) מיום 15.4.02, שקיבל את תביעת המשיבים והורה למבקש ולקיבוץ נען (שניהם הנתבעים בהליך המקורי) להעמיד לרשות המשיבים ולחזקתם פסל אבן, המכונה "אדם בערבה", פרי יצירתו של המשיב 1 (להלן: הפסל).

2.המשיב הינו חבר במשיב 2 ואילו המבקש חבר בקיבוץ נען. הפסל הוצג במסגרת תערוכה שנערכה בשנת 1953 בסמוך לקיבוץ נען. בסיומה של התערוכה לא דרשו המשיבים לקבל לידיהם חזרה את הפסל והוא התגלגל, ככל הנראה, כבר במהלך שנות השישים של המאה הקודמת, לידיו של המבקש. זה עשרות שנים מצוי, אם כן, הפסל בידיו של המבקש. פסק דינו של בית המשפט המחוזי קובע, כי אין לראות בחוסר העניין המתמשך של המשיב 1 בפסל משום נטישה, המגיעה כדי ויתור על בעלות. זאת, הן לאור הייחודיות שביצירות אומנות לעומת סוגי מיטלטלין אחרים, והן לאור היעדרה של פעולת נטישה אקטיבית.

3.ביום 21.4.02, סמוך לאחר מתן פסק הדין, הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין. בית המשפט נעתר לבקשתו ביום 25.4.02. ביום 1.5.02 הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בקשה במעמד צד אחד לביטול צו עיכוב הביצוע, תוך שהם טוענים, כי המבקש גרם להפלתו של הפסל וכי הוא מבצע בפסל שינויים ותיקונים, שיש בהם כדי לגרום נזק חמור וחסר תקנה. בית משפט קמא נענה לבקשה זו, ובו ביום ביטל, על פי צד אחד, את צו עיכוב הביצוע, תוך שהורה למבקש להגיש את תגובתו לבקשה עד ליום 5.5.02. עוד ציווה בית המשפט, כי לא יבוצעו בפסל עבודות או תיקונים כלשהם. ביום 7.5.02, משהונחה תגובתו של המבקש בפניו, החליט בית המשפט המחוזי להותיר על כנה את החלטתו מיום 1.5.02 לבטל את עיכוב הביצוע.

ביום 9.5.02 הגיש המבקש שתי בקשות לבית משפט זה: האחת, בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין, והאחרת, בקשת רשות ערעור על ההחלטה מיום 1.5.02 לבטל את עיכוב הביצוע. בעת הגשתן של שתי הבקשות לא ידע המבקש עדיין על דבר החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 7.5.02. ערעורו של המבקש על פסק הדין הוגש עוד ביום 29.4.02.

4.המבקש טוען, כי החלטתו של בית משפט קמא לבטל את החלטתו הקודמת בדבר עיכוב ביצוע ניתנה בחוסר סמכות, ולפיכך הינה בטלה מעיקרה. לשיטתו, מרגע שהערכאה הדיונית מחליטה לעכב ביצועו של פסק דין, אין היא מוסמכת עוד לדון בעניין, ועל כן, בקשה לשינוי ההחלטה יש להגיש לבית המשפט שלערעור בדרך של בקשת רשות ערעור. עוד הוא טוען, כי בהתאם לתקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: התקנות), הגשת ערעור על פסק דין קוטעת את סמכותה של הערכאה הדיונית לדון בבקשות הקשורות לפסק דין זה, והסמכות עוברת לערכאת הערעור. כמו כן נטען, כי גם לגופם של דברים היה מקום לעכב את ביצועו של פסק הדין.

איני רואה לנכון לקבל את טענותיו של המבקש.

5.כלל ידוע הוא, כי החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה בית דין, ולפיכך הערכאה שהחליטה לגביה בראשונה, רשאית לשוב ולדון בה ואף לשנותה (ע"א 450/64 איזנר נ' פינקלשטיין , פ"ד יט(1) 655; ע"א 161/73 ארדה נ' סמסונוב , פ"ד כח(2) 228; ע"א 37/68 גינז נ' מאירי , פ"ד כב(1) 525). פשיטא, שנסיבות חדשות, אשר התרחשו לאחר מתן ההחלטה המקורית, פותחות פתח לשינויה על ידי הערכאה שנתנה אותה (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995) 774). אולם, אף אם לא חל שינוי בנסיבות, נתונה לערכאה שנתנה את החלטת הביניים הסמכות לשנותה, אם כי הדבר ייעשה אך במקרים נדירים, כאשר מתברר לבית המשפט כי נתן החלטה מוטעית (ע"א 37/68 הנ"ל; ע"א 9396/00 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' זנגי , פ"ד נה(3) 537). כמובן, שקיים חשש כי בעל דין יעשה שימוש בלתי נאות באפשרות הנתונה לו לבקש שינויה של החלטת ביניים. במקרים מתאימים רשאי בית המשפט לדחות את הבקשה, מן הטעם שיש בה משום שימוש לרעה בהליכי משפט, במיוחד אם מדובר בבקשות חוזרות (ראו, רע"א 8420/96 מרגלית נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ , פ"ד נא(3) 789, 796). בענייננו, מדובר בהחלטה על עיכוב ביצוע, הניתנת, מטבע הדברים, לאחר פסק הדין; אולם, אין בכך כדי לשלול את אופייה כהחלטת ביניים, אשר איננה יוצרת מעשה בית דין (ע"א 6146/00 עירית תל אביב- יפו נ' בצלאל אהובה (לא פורסם)). נפילתו של הפסל והנזק שנגרם לו עקב כך היוו שינוי נסיבות, אשר הצדיק, מבחינה עקרונית, עיון מחדש בהחלטה על עיכוב ביצועו של פסק הדין.

6.כאמור, המבקש לא הסתפק בהגשתה של בקשה לעיכוב ביצוע לערכאת הערעור אלא הגיש, בנוסף, בקשת רשות ערעור על ההחלטה מיום 1.5.02, לבטל את ההחלטה הקודמת בעניין עיכוב הביצוע. כידוע, מקום שהערכאה הדיונית דוחה בקשה לעיכוב ביצוע, נפתח הפתח להתערבותה של ערכאת הערעור. כלומר, רק משסירבה הערכאה הראשונה לעכב ביצועה של החלטה או פסק דין, רשאית ערכאת הערעור לצוות על העיכוב: תקנה 468 לתקנות. אם הערכאה הראשונה נעתרת לבקשת העיכוב, הדרך לתקיפה של ההחלטה הינה באמצעות בקשת רשות ערעור (המ' 303/56 ברגמן נ' צ'רניצקי , פ"ד יא 223; רע"א 335/88 מתתיהו נ' בנק למימון ולסחר בע"מ

(לא פורסם)). במקרה שבפנינו מוכן אני להניח, כי אלמלא הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע לערכאת הערעור, צריך היה אכן לדון בבקשת הרשות לערער שהגיש המבקש נגד ההחלטה מיום 1.5.02. ברם, משהוגשה הבקשה לעיכוב ביצוע, ניתן להכריע בגדרה בשאלות שעל הפרק ואין עוד מקום לדון בבקשה ליתן רשות ערעור. יוער, כי תקנה 471 לתקנות עוסקת בסעד זמני בערעור ואילו אנו עסקינן בעיכוב ביצוע של פסק דין (לגבי האבחנה בין אלה, ראו: ע"א 4729/00 העדה האוונגלית אפיסקופלית נ' ניקולא (לא פורסם)).

7.נקודת המוצא ביחס לביצועו של פסק דין קבועה בתקנה 466 לתקנות והיא, שהגשת ערעור לא תעכב את ביצועה של ההחלטה עליה משיגים. הסטייה מן הכלל תבוא באותם מקרים בהם יוכח שהשבת המצב לקדמותו, אם יזכה המערער בערעורו, תהא בלתי אפשרית או קשה מאד (זוסמן, לעיל, בעמ' 859; המ' 25/81, ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט , פ"ד לה(2) 360; ע"א 3191/99 בראשי נ' ויינשטיין (לא פורסם); ע"א 3754/01 עזבון המנוח חלאיילה נ' עזבון המנוח קסום (טרם פורסם)). המקרה הנדון איננו נכנס לגדר קבוצת מקרים אלו. אם פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוצע והפסל יועבר למשיבים, ולאחר מכן יזכה המבקש בערעורו, ניתן יהיה להעביר את הפסל בחזרה למבקש, מבלי שהעברה זו תעורר קושי יוצא דופן. זאת, כמובן, אם יוטלו על המשיבים מגבלות, אשר יבטיחו כי לא ייעשו עסקאות בפסל וכן כי לא יבוצעו בו שינויים כלשהם (פרט לרסטורציה). מוכן אני לקבל כי ערעורו של המבקש הינו בעל סיכויים. עם זאת, כאשר מדובר במצב הפיך, יש ליתן משקל מופחת לסיכויי הערעור (ראו, בש"א 4403/94 ויצמן נ' דאודי (לא פורסם)).

חרף כל מה שאמרנו, ניתן בהחלט להבין מדוע בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו הראשונה, זו מיום 25.4.02, כי יעוכב ביצועו של פסק הדין. כפי שצוין, המבקש החזיק בפסל במשך עשרות שנים, בלא שתבוא השגה על כך מצידו של המשיב 1. נתון זה הצדיק סטייה מן הכלל שצוין לעיל. אולם, התברר כי לאחר פסק הדין חל שינוי במצבו של הפסל. בין בעלי הדין קיימת מחלוקת עובדתית בשאלה האם ועד כמה הפסל ניזוק עקב מעשיו של המבקש לאחר שניתן פסק הדין. ברם, אף לפי גרסתו של המבקש, הוא ניסה להזיז את הפסל ביום 23.4.02, או אז נפל הפסל ונשבר לרוחבו. לאחר מכן החל המבקש לבצע תיקונים בפסל (סעיף 5 לתצהירו מיום 25.4.02 וסעיף 6 לתצהיר מיום 3.5.02). המשיבים טוענים, כי התיקון היה חובבני. לצורכי העניין אצא מן ההנחה, כי האירוע ביום 23.4.02 לא היה בבחינת מעשה מכוון של המבקש. עם זאת, העובדה שהפסל ניזוק לאחר מתן פסק הדין, ובעת שהיה בחזקתו של המבקש, צריכה לקבל משקל ראוי, עד כדי שינויה של ההחלטה המקורית. יש לקיים אף במקרה זה, אפוא, את הכלל האומר שפסק דין לא יעוכב, אלא אם עלול להיווצר מצב שימנע החזרת הגלגל לקדמותו, היה והערעור יתקבל. על מנת למנוע מצב בלתי הפיך ייקבעו הוראות מתאימות.

8.לאור האמור לעיל, בקשת עיכוב הביצוע נדחית, והפסל יועמד לרשותם של המשיבים, בתנאים הבאים:

א.מוצא צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות דיספוזיציה בפסל ולהוציאו מתחומי המדינה.

ב.המשיבים רשאים לבצע רסטורציה, אף באמצעות אחרים, ובלבד שפעולות הרסטורציה יתועדו, כולל ההוצאות הכרוכות בכך.

הבקשה לרשות ערעור - תימחק.

שכר טרחת עורך דין בסך של 4,000 ש"ח יחול בהתאם לתוצאות הערעור.