ע"א 2408/13 שמחה רוטמן נ. פלאפון תקשורת בע"מ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע החלטה שעניינה תשלום הוצאות בסכום של 50,000 ₪, אשר נפסקו לחובת המבקשים, בהתאם לקביעת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט י' ענבר ), מיום 6.2.2013, בת" צ 55296-12-11. במסגרתה של החלטה זו נדחתה בקשה שהגישו המבקשים לתיקון בקשתם לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה.

רקע עובדתי והליכים קודמים

2.

המבקשים הינם בעלי מנויים עסקיים אצל המשיבה, חברת " פלאפון תקשורת בע"מ ", אשר הגישו לבית המשפט המחוזי, ביום 29.12.2011, בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: בקשת האישור ). בבקשת האישור, טענו המבקשים, כי בין השנים 2009 ו-2010, כאשר ידעה המשיבה על כוונת משרד התקשורת להפחית את תעריפי " דמי הקישוריות " (התשלום שחברת התקשורת מקבלת עבור העברת שיחה או מסרון

לחברה אחרת), היא החלה להחתים את בעלי המנויים העסקיים על הסכמים חדשים. הסכמים אלו כללו תנאי הקובע, כי, ככל שיופחת בעתיד תעריף דמי הקישוריות, תהיה המשיבה רשאית להעלות את תעריפי זמן האוויר, או את תעריף דקת השיחה, וכן את התשלום החודשי הקבוע, וזאת בשיעור זהה לשיעור ההפחתה של דמי הקישוריות, ללא צורך בהודעה נוספת (להלן: תניית עדכון המחיר ). בעקבות הוזלת תעריף דמי הקישוריות ב-74%, ביום 1.11.2011, העלתה המשיבה את תעריפיה ב-22%, בהתאם לתניית עדכון המחיר. לטענת המבקשים, המשיבה לא הסבירה ללקוחותיה את פשרה של תנייה זו, ולמעשה מדובר בתנייה מקפחת בחוזה אחיד.

3.

במסגרת דיון מקדמי, שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי, הסב בית המשפט את תשומת ליבם של המבקשים " לרדידותו של הטיעון המשפטי הכלול בבקשת האישור ולקושי המובנה לקבוע על יסודו כי קיים סיכוי סביר שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת חברי הקבוצה, או כי התקיימו יתר תנאי הסף ", לאישור התובענה כייצוגית.

4.

לנוכח הערות בית המשפט, ולאחר מספר הליכים נוספים, הגישו המבקשים, ביום 11.12.2012, בקשה לתיקון בקשת האישור (להלן: בקשת התיקון ), על-מנת שבקשת האישור תכלול את האסמכתאות המתאימות, בנוסף לניתוח יסודות עילות התביעה המאוזכרות בבקשה. במסגרת בקשת תיקון זו, הודיעו המבקשים, כי במידה שבית המשפט לא ייעתר לבקשתם לתיקון, הם לא יעמדו על בקשת האישור.

החלטת בית המשפט המחוזי

5.

ביום 6.2.2013, ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, בגדרה נדחתה בקשת המבקשים לתיקון בקשת האישור. בהחלטתו, סקר בית המשפט המחוזי את אמות המידה למתן היתר לתיקונן של בקשות אישור, אשר הותוו בבר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר ). בית המשפט המחוזי ציין, כי בהתאם להלכה הפסוקה, על בית המשפט לדון בארבעה שיקולים, במסגרת החלטתו האם להתיר את תיקונה של בקשת האישור: השיקול הראשון , נוגע לשאלה, האם התיקון דרוש לשם בירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת. בהקשר זה, נתן בית המשפט את דעתו למאפיינים המייחדים את הליך התובענה הייצוגית, הליך בו " אין מדובר רק באינטרס של חברי הקבוצה אלא גם באינטרס הציבור ". לפיכך, ציין בית המשפט, כי כאשר בקשת התיקון מוגשת בשלב מקדמי של ההליך, די בכך שבקשת האישור אינה בגדר בקשת סרק, ויש יסוד להניח, כי התיקון המבוקש יתרום להכרעה בשאלה השנויה במחלוקת.

השיקול השני , עניינו ב" סיבת השיהוי בהעלאת הטענה, או בהעלאת העובדה שמבוקש להוסיפה ", וכן יש להדרש לעיתוי שבו מוגשת בקשת התיקון. בית המשפט עמד על כך, כי יש לתת משקל לעובדה, שבמסגרת הליך של תובענה ייצוגית " קיים פער מידע אינהרנטי בין התובע המייצג לבין הנתבע ", ופעמים רבות התשתית העובדתית המלאה נגלית לתובע המייצג, רק בתגובת המשיב לבקשת האישור. לפיכך, ככל שמתעורר צורך בהוספתן של עובדות וראיות חדשות, תתקבל בקשה לתיקון בקשת האישור, ככל שאינה בקשת סרק. עם זאת, הדגיש בית המשפט המחוזי, כי " מחובתו של התובע הייצוגי להגיש את בקשת האישור לאחר בדיקה מעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית, ואין להשלים עם הגשת תובענות ייצוגיות על בסיס תשתית עובדתית רעועה ובלתי מבוססת ".

השיקול השלישי , אותו ציין בית המשפט בהחלטתו, קשור בפגיעה שהתיקון יסב לבעל הדין היריב, וכאשר התיקון עלול לגרום לצד זה נזק שאינו ניתן לתיקון בדרך של פסיקת הוצאות – אין להתירו.

השיקול הרביעי , מתמקד בתום ליבו של המבקש, כנדרש אף בסעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ולפיו, אחד התנאים לניהול תובענה ייצוגית, הינו שהתובענה תנוהל בתום לב.

בית המשפט המחוזי יישם בהחלטתו את אמות המידה לתיקון בקשת האישור שפורטו לעיל, על המקרה דנן, וקבע, כי דינה של בקשת התיקון להידחות. בית המשפט תמך את מסקנתו במספר נימוקים. ראשית , נקבע כי בקשת התיקון אינה כוללת פירוט קונקרטי של התיקון המבוקש ו" אין לדעת איזה אסמכתאות עותרים המבקשים להוסיף, ומה בדיוק ברצונם לטעון באשר ליסודות עילות התביעה ". בית המשפט קבע, בהקשר זה, כי התשתית המשפטית שבבסיס הבקשה, לקויה באופן עמוק ורחב, ואין בידי המבקשים כדי לבסס את המסקנה, לפיה יהיה בתיקון כדי לקדם את האינטרס הציבורי בבירור המחלוקת ובהשגת תוצאה יעילה.

שנית , דחה בית המשפט המחוזי את טענת המבקשים, לפיה בקשתם הוגשה בשלב ראשוני ומקדמי של ההליך, בקובעו, כי נוכח היעדרה של מחלוקת עובדתית בין הצדדים, מדובר בבקשת אישור, אשר ניתן וראוי להכריע בה על יסוד החומר שבכתב, מבלי לערוך כל דיון, וזאת לפי תקנה 2(ה) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות ). נקבע כי, " מזווית ראיה זו, בקשת התיקון הוגשה בשלב מתקדם של ההליך, שבו כבר הייתה בקשת האישור בשלה להכרעה ". עוד הוסיף וקבע בית המשפט, בהקשר זה, כי התיקון המבוקש, נוגע לתשתית המשפטית הלקויה שבבסיס בקשת האישור – ותיקון מסוג זה אינו נובע מפערי מידע עובדתיים בין התובע הייצוגי לבין הנתבע, ואף בנימוק זה, יש כדי לתמוך בדחיית הבקשה לתיקון.

עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי אמנם היעתרות לבקשת התיקון, לא תסב למשיבה נזק בלתי ניתן לתיקון, אך שיקול זה אינו עומד בפני עצמו. שכן, לחובתם של המבקשים עומד שיקול נוסף, הנוגע בחוסר תום ליבם הדיוני של המבקשים עצמם ושל בא-כוחם. בית המשפט חזר והתייחס לרדידות המשפטית שאפיינה את בקשת המבקשים בקובעו, כי " חוסר תום הלב הדיוני של מי שהגיש בקשת אישור נבובה מבחינה משפטית, כפי שהדבר במקרה שלפנינו, עשוי אפוא להיות חמור יותר מחוסר תום הלב של מי שבקשתו לוקה ברדידות עובדתית ". לבסוף, ציין בית המשפט המחוזי, כי דחייתה של בקשת האישור מהטעמים שפורטו, לא תחסום הגשת בקשה דומה, אשר תיערך כדבעי.

על יסוד הדברים הללו, דחה בית המשפט המחוזי, כאמור, את בקשת המבקשים לתיקון בקשתם וחייבם בתשלום הוצאות הבקשה ושכר טרחת עורך-דין לזכות המשיבה, בסכום של 50,000 ₪.

הערעור והבקשה לעיכוב ביצוע

6.

על החלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את בקשת התיקון, הוגש ערעור לבית-משפט זה (ע"א 2408/13), ובמקביל הוגשה בקשה לעיכוב ביצועה של ההחלטה לעניין תשלום ההוצאות. בהחלטתי מיום 12.5.2013, הוריתי על הוצאת צו ארעי, לבקשת המבקשים, אשר עיכב את ביצוע פסיקת ההוצאות, עד להחלטה בבקשה זו.

7.

לטענת המבקשים, תשלום ההוצאות שנפסק לחובתם, בסכום של 50,000 ₪, מטיל עליהם נטל כלכלי ממשי, וכאנשים צעירים ובעלי משפחות, כך לטענתם, אין ידם משגת לשלם סכום זה, המצטרף לסכום הערבון שהופקד בקופת בית-משפט זה, בסך של 25,000 ₪. בנוסף, מלינים המבקשים על הסכום שנפסק לחובתם, בהיותו, לטענתם, חסר פרופורציה לשלב שבו ניתנה החלטת בית המשפט, ואף בהתייחס לסכומי הוצאות, אשר נפסקים במקרים דומים. עוד נטען על-ידי המבקשים, כי אף אם יוחזרו להם הכספים במלואם, על-ידי המשיבה, בתוספת ריבית והצמדה לפי החוק, הדבר לא יכסה את הריבית הריאלית שיאלצו לשלם, ולפיכך ייגרם להם נזק בלתי הפיך.

אשר לסיכויי הערעור, טענו המבקשים, כי מדובר בערעור שסיכוייו להתקבל טובים, וזאת ממספר נימוקים. לטענת המבקשים, שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו לדחות את בקשת האישור, מבלי שהטענות המנויות בבקשה נבחנו לגופן. נוסף על כך, טענו המבקשים, כי בית המשפט המחוזי פעל בניגוד לתקנה 2(א) לתקנות תובענות ייצוגיות, כאשר קבע, כי הטיעון המשפטי המופיע בבקשת האישור שהוגשה, הינו " דל ושטחי להפליא " ואף נעדר אסמכתאות. לטענת המבקשים, בבקשת האישור שהגישו, פורטו הטענות, הן לעניין התשתית העובדתית המקימה את עילות התביעה, והן לעניין הוראות הדין הרלבנטי. כמו כן, צורפו לבקשה אסמכתאות – תצהיר המבקש 1 וכן נספחים א'-ד' לבקשה, אשר תומכים בעובדות המבססות את עילות התביעה. בהקשר זה, טענו המבקשים, כי המונח " אסמכתאות " הנקוב בתקנה 2(א) לתקנות, אינו מכוון דווקא לאסמכתאות משפטיות, כגון פסקי דין, אלא לכל אסמכתא שהיא בבחינת " הוכחה, ראיה, קטע עליו מסתמכים, סמך, סעד, מקום הסתמכות, סימוכין, מובאה, ציטוט ". עוד טענו המבקשים, כי בשלב בחינת הבקשה לאישור, על בית המשפט לבדוק את החומר במישור הלכאורי בלבד, והצורך להוכיח את טענותיהם של המבקשים – יבוא בשלב שמיעת התובענה הייצוגית לגופה.

המבקשים אף השיגו על כך, שבית המשפט המחוזי דחה את בקשתם לאישור, כפועל יוצא מדחיית בקשתם לתיקון. בבקשה לעניין זה, חזרו המבקשים על טענותיהם, כפי שאלה הועלו בבקשתם לתיקון, וטענו בין היתר: כי עניינו של התיקון המבוקש הוא למטרת בירור הפלוגתאות והכרעה בשאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים; כי הבקשה לתיקון הוגשה עוד בשלב ראשוני ומקדמי של ההליך, עוד בטרם נקבע מועד לדיון בבקשה גופה; כי נוכח העובדה שבקשת האישור אינה בקשת סרק, יש להתיר את התיקון המבוקש; כי מאחר שהתיקון המבוקש הוא על דרך של הוספת אסמכתאות, לא יגרם למשיבה כל נזק מן התיקון; כי המבקשים הגישו את בקשת האישור בתום לב, וזאת לאחר ביצוע בדיקה יסודית ומעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית לעניין.

תגובת המשיבה לבקשה

8.

לטענת המשיבה, דין הבקשה להידחות, מאחר שלא מתקיימים בענייננו התנאים לעיכוב ביצוע ההחלטה, עליה מערערים המבקשים. ראשית , טענה המשיבה, כי מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין כספי המורה על תשלום הוצאות, וההלכה הפסוקה מורה, כי אין מקום לעיכוב ביצוע בעניין זה. שנית , לטענת המשיבה, בקשת המבקשים לעיכוב הביצוע נעדרת תשתית עובדתית ומשפטית. המשיבה הוסיפה וטענה, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, מאחר שאין כל חשש, והמבקשים אף לא העלו כל חשש כזה בבקשתם, כי המשיבה לא תוכל להשיב להם את סכום ההוצאות שנפסק לזכותה, במידה שערעורם יתקבל. לעניין זה, טענה המשיבה, כי הצהרתם של המבקשים לפיה – הם אנשים צעירים ובעלי משפחות, אשר ידם אינה משגת לשלם את הוצאות משפט, וגם להפקיד ערבון – הוצגה על ידם ללא ראיה כלשהי.

אשר לסיכויי הערעור, טענה המשיבה, כי מדובר בסיכויים קלושים, וזאת משום שהמבקשים מושתקים מלטעון כי בית המשפט המחוזי דחה את בקשת האישור מבלי לדון בטענותיהם לגופן. זאת, מאחר שהמבקשים הודיעו בבקשת התיקון עצמה, באופן מפורש ופוזיטיבי, כי הם אינם עומדים על בקשת האישור, ככל שבית המשפט לא יתיר להם לתקנה. נוסף על כך, ציינה המשיבה את ההלכה לפיה, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיעור ההוצאות שנפסקו על-ידי הערכאה הדיונית, ואף בהקשר זה, סיכויי הערעור אינם טובים, לטענתה.

לגופו של עניין, התייחסה המשיבה, לפרשנותם של המבקשים למונח " אסמכתאות " – וטענה, כי לא זו בלבד שהדברים הועלו על-ידי המבקשים לראשונה בהודעת הערעור ומדובר בהרחבת חזית אסורה, אלא שעסקינן " בטענה מתחכמת, העומדת בסתירה למושכלות יסוד ". עוד הוסיפה המשיבה וטענה, כי טענותיהם של המבקשים עומדות בסתירה לתקנות 2(א) ו-2(ה) לתקנות תובענות ייצוגיות, ולפיהן, התובע הייצוגי נדרש לכלול, כבר בבקשת האישור, את כל הניתוח המשפטי והאסמכתאות הדרושים לצורך הכרעה בבקשה. לגישת המשיבה, יש לראות בבקשת התיקון שהגישו המבקשים, כנסיון לערוך " מקצה שיפורים ", שיאפשר למבקשים לתקן בדיעבד את התנהלותם הבלתי תקינה. נוסף על כך, הוסיפה וטענה המשיבה, כפי שאף קבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו, כי המבקשים כלל לא פירטו במסגרת בקשת התיקון, מהו התיקון המבוקש על ידם. לסיום, נטען על-ידי המשיבה, כי המבקשים אף לא עמדו בתנאי שעניינו תום הלב הדיוני, וסמכה את טענתה, בהקשר זה, על נימוקי בית המשפט המחוזי.

לאור האמור, עתרה המשיבה לביטול הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 12.5.2013, וכן ביקשה לחייב את המבקשים בהוצאות ושכר טרחת עורך-דין.

דיון והכרעה

9.

לאחר בחינת הבקשה, התגובה לבקשה ועיון בחומר הנלווה, באתי לידי מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לדיון בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין, הינה הכלל הקבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולפיה, " הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים ". לפיכך, עיכוב ביצועו של פסק הדין או של החלטה, הוא בבחינת

החריג לכלל, והדבר ייעשה בהתקיים מבחן משולב, לפיו נדרש המבקש להוכיח כי סיכויי ערעורו גבוהים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו. כפי שציינתי בע"א 1943/13 חברת דן מיחזור בע"מ נ' ממונה אזורי מס ערך מוסף נתניה (22.5.2013):

"עיכוב ביצועו של פסק-הדין, הוא החריג לכלל, ונעשה בהתקיים שני תנאים מצטברים: התנאי הראשון , הוא כי על המבקש עיכוב ביצועו של פסק-דין להראות כי סיכויי ערעורו טובים. לפי התנאי השני , מוטל על המבקש להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, דהיינו, שאם יבוצע פסק-הדין, אך ערעורו יתקבל בסופו של דבר – יהיה קושי של ממש להשיב את המצב לקדמותו. (ראו גם: ע"א 5205/08 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' סויסה (27.7.2008); ע"א 5238/12 פרנקל נ' מנהל מיסוי מקרקעין ירושלים (21.8.2012) ; ע"א 2772/13 אלי רוני ואבי יוזמה ופיתוח בע"מ נ' ק.ר. השקעות ונכסים בע"מ

(21.5.2013))". (ההדגשות במקור – א.ש.).

10.

יתרה מזאת, כאשר מדובר בבקשה לעיכוב ביצועו של פסק-דין, הקובע חיוב כספי, כמו בנידון דידן, הנטייה הברורה היא שלא להיעתר לבקשה, אלא במקרים חריגים, כאשר הוכיח המבקש כי חוסנו הכלכלי של המשיב מוטל בספק, וקיים חשש ממשי ורציני שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, ככל שיתקבל הערעור (ראו, ע"א 5683/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' סלוצקי

(14.8.2012); ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן (26.11.2012)).

בענייננו, לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת המבקשים, עד כדי עיכוב ביצוע תשלום סכום ההוצאות שנפסקו לחובתם. המבקשים לא טענו כלל, כי מצבה הכלכלי של המשיבה מוטל בספק, ואף לא הציגו תשתית ראייתית מספקת לטענתם, כי ייגרם להם נזק בלתי הפיך, אם לא יעוכב ביצוע החלטה בעניינם. הלכה מושרשת היא, כי במקרים מעין אלו, ועל דרך הכלל, מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב, מאחר שהחיוב הכספי אינו יוצר מצב בלתי הפיך, וכספים ששולמו על-ידי המבקש, ניתן יהיה להשיבם בסופו של יום, במידה שהמבקש יזכה בערעורו (ע"א 5811/09 גאון נ' מעגלות הפקות בע"מ (30.8.2009); ע"א 5217/12 גיטליס נ' עו"ד ארז (15.8.2012); ע"א 5306/12 אדרי נ' פקיד שומה (29.8.2012)).

דברים אלה מקבלים משנה תוקף במקרה דנא, שעה שמבוקש עיכוב ביצוע של החלטה שעניינה תשלום כספים, אשר נפסקו כ הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין (ע"א 4906/11 יורשי המנוח מוחמד סעיד ז"ל נ' יונס (26.10.2011); ע"א 6593/12 מנאר ייעוץ כלכלי והשקעות בע"מ נ' חמאיסי (23.9.2012)).

בית-משפט זה אינו נוטה להתערב בסכומים שנפסקו כהוצאות או כשכר טרחת עורך-דין על-ידי הערכאה הדיונית, אף בהליכי תובענה ייצוגית. כפי שציינתי בעע"ם 6687/11 מדינת ישראל נ' אבוטבול (25.12.2012):

"כלל הוא בשיטת משפטנו, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בשיעורי שכר טרחה, אשר נקבעו בידי הערכאה הדיונית, אלא מקום בו נפלה טעות משפטית מהותית או פגם יסודי אחר, המצדיקים התערבות שכזו (ראו, ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון , פ"ד לג (1) 509, 510 (1979); ע"א 4396/90 רוזנמן נ' קריגר , פ"ד מו (3) 254, 263 (1992); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 500 (מהדורה שלישית, 2012)).

כך, גם בתובענות ייצוגיות, אשר בהן, בהעדר פגם יסודי או טעות משפטית מהותית, תיטה ערכאת הערעור שלא להתערב בשיעורי שכר הטרחה ובשיעורי הגמול לתובע המייצג, כפי שאלו נקבעו בערכאה הדיונית (ראו פסק דינו של הנשיא א' גרוניס ב ע"א 7615/11

גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (16.12.2012); וכן ע"א 1509/04

דנוש נ'

Chrysler Corporation , פסקה 15

(22.11.2007))".

11.

אשר לסיכויי הערעור בנוגע לדחיית בקשת התיקון, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה כי אין הם טובים במיוחד. סבורני, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את בקשת התיקון של המבקשים, הינו פסק דין מנומק, ומבוסס היטב, ולפיכך אין בידי לומר כי סיכויי הערעור מבטיחים במיוחד.

12.

אשר על כן, ולנוכח מסקנתי בדבר מאזן הנוחות וסיכויי הערעור, הנני דוחה את הבקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי, ובהתאם לכך מבוטל בזאת הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 12.5.2013.

המבקשים יישאו בהוצאות המשיב במסגרת בקשה זו, בסכום של 5,000 ₪.