ע"א 2722/06 גינות לאה בע"מ נ. בנק המזרחי בע"מ

1.הבקשה שלפני מוכתרת כבקשה ל"עיכוב הליכים". למעשה מדובר בבקשה לסעד זמני בערעור, לפיו יעוכבו הליכי הוצאה לפועל המתנהלים לגבי חמש דירות השייכות למערערים והנמצאות בבניין מגורים שבגוש 6625 חלקה 1190 (דירות מס' 9, 11, 17, 18, 20).

העובדות וההליכים

2.בשנת 2003 הגיש המשיב ללשכת הוצאה לפועל בקשה למימוש משכנתא. המערערים 2-4 הם החתומים על שטר המשכנתא. המקרקעין הכלולים בשטר המשכנתא נמצאים בגוש 6625 חלקה 1190 ותיאורם בשטר הוא "קרקע וכל הבנוי ושיבנה עליה". המערערים ניהלו מספר הליכים בעניינו של תיק ההוצאה לפועל שפתח המשיב. בין היתר, הם ביקשו מראש ההוצאה לפועל לעכב את הליכי ההוצאה לפועל. טענתם המרכזית הייתה כי האזהרה הנדרשת לא הומצאה כדין. ראש ההוצאה לפועל דחה את טענתם. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי נדונה כערעור שנדחה (בר"ע 2056/04). המערערים הגישו בקשת רשות ערעור נוספת לבית המשפט העליון והיא נדחתה (רע"א 7534/05).

3.במקביל להליכי ההוצאה לפועל הגישו המערערים המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי (ה"פ 792/03). בהוראת בית המשפט המחוזי הועברה המרצת הפתיחה לפסים של תביעה רגילה (ת"א 2171/03). בהמרצת הפתיחה ביקשו המערערים כי יוצהר שלא קמה למשיב "זכות על פי דין לממש את הנכס המצוי ברח' בני אפרים בנאות אפקה, הידוע כגוש 6625 חלקה 1190 (להלן: 'הנכס') אשר בקשה למימושו הוגשה בלשכת ההוצל"פ". טענתם הייתה, בין היתר, כי המשיב הפר את ההסכמים וההתחייבויות שלקח על עצמו במסגרת הליווי פיננסי לפרוייקט הבנייה בנכס, ליווי פיננסי שבמסגרתו נחתם שטר המשכנתא. כמו כן טענו המערערים כי המשיב ביצע במשך השנים פעולות "בלתי ראויות" בחשבונותיהם. במסגרת המרצת הפתיחה ביקשו המערערים כי יעוכבו כל הליכי מימוש המשכנתא. בית המשפט המחוזי התנה את עיכוב ההליכים בהפקדה של 1 מיליון ש"ח. על החלטה זו הגישו המערערים בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. הבקשה נדחתה (רע"א 1080/04). בהמשך נמכרו חלק מהמקרקעין המשועבדים (להלן: המגרש ). ענייננו הוא בחלק אחר של המקרקעין – בדירות השייכות למערערים (להלן: הדירות ). המערערים ביקשו כי התמורה שנתקבלה בגין מכירת המגרש תשמש כתחליף לדרישת ההפקדה של 1 מיליון ש"ח וכי יעוכבו הליכי המימוש ביחס לדירות. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. המערערים הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. הבקשה נדונה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור ונקבע כי אכן לאחר מכירת המגרש יש מקום לצמצם את סכום העירבון וכתנאי לעיכוב הליכי מימוש המשכנתא ביחס לדירות על המערערים להפקיד עירבון בסך 300,000 ש"ח (רע"א 11975/04).

4.אחר הדברים הללו הגישו המערערים ביום 25.1.2006 לבית המשפט המחוזי בקשה לתיקון כתב התובענה. טענתם הייתה כי התובענה כפי שהוגשה ביקשה למנוע אך את מימוש המגרש אך משזה נמכר התובענה למעשה התייתרה. המערערים טענו כי בעת שהגישו את המרצת הפתיחה ביקש המשיב אך את מימוש המגרש ולא את מימוש הדירות ואילו כעת כאשר על הפרק עומד מימוש הדירות הם מבקשים לתקן את התובענה כך שיוצהר בין היתר כי למשיב לא קמה הזכות לממש את הדירות. המשיב התנגד לבקשה. הוא טען כי הבקשה הוגשה "לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית ובפתח ההוכחות... מתוך מטרה אחת, לעכב, לסרבל ולמנוע בירור התביעה שהוגשה כבר לפני למעלה משנתיים וחצי ולהנות מעיכוב הליכי המימוש". לגופו של עניין המשיב טען כי ממילא אין מקום לתיקון התובענה שהרי "הסעד המבוקש בתביעה מתייחס לנכס הכולל הן את המגרש הריק והן את הדירות". בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המערערים לתיקון כתב התובענה. בשלב זה הגישו המערערים בקשה למחיקת התובענה ללא צו הוצאות כאשר הם שבים וטוענים כי אף אם תתקבל התובענה במלואה לא יהא בכך להועיל להם שהרי התובענה עוסקת אך במגרש שכבר נמכר. ביום 20.2.2006 החליט בית המשפט (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל) לדחות את תובענת המערערים מחמת היעדר מצהיר מטעמם. בית המשפט קבע בין היתר כי:

"למועד היום היה התיק קבוע להוכחות.

בהעדר המצהיר מטעם התובעים, - יש לדחות את העתירה וכך אני קובעת.

היעדרו של המצהיר מטעם התובעים, יכול להיות שזה נבע מכך, שלאחרונה הגיש ב"כ [המערערים] שתי בקשות לבית המשפט.

האחת - בקשה לתיקון פרשת התביעה, שנדחתה.

...

הבקשה השניה – למחוק את התביעה ללא צו להוצאות.

מאחר ובקשה זו הוגשה בסמיכות למועד ההוכחות שנקבע להיום, - לא ניתנה בה החלטה וביהמ"ש שמע, בנוסף לתגובה שהוגשה, את טענות הצדדים"

בית המשפט לא קיבל את הטענה כי התובענה עסקה אך במגרש והחליט כאמור על דחיית

התובענה:

"תביעה זו הוגשה... כדי למנוע את המימוש בתיק ההוצל"פ; מניעת המימוש משמעו הן בגין הקרקע והן בגין הדירות, עד לאחר הדיון בתביעה זו.

...

מאחר ו[בא כוח המערערים] הגיש בקשה למחיקת התביעה, ומכיון שלא הובאו כל עדים להוכחת יתרת התביעה ולאור נימוקי [המשיב] ... אני סבורה שאכן אין למחוק את התביעה אלא לדחות אותה, כדי לסיים אחת ולתמיד את הנושא שהגיע לערכאות מזוויות שונות, שאולי הן אשר גרמו אפילו לב"כ [המערערים] בלבול, - מהו היקף הדיון.

לכן, התביעה נדחית"

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר דחה את תובענתם הגישו המערערים את הערעור שבכותרת. עם ערעורם הוגשה הבקשה "לעיכוב הליכים" שלפני.

הטענות בבקשה ל"עיכוב הליכים"

5.המערערים מבקשים כאמור עיכוב הליכי ההוצאה לפועל המתנהלים לגבי חמש דירות השייכות להם והנמצאות בבניין מגורים שבגוש 6625 חלקה 1190. הדירות לטענת המערערים הן דירות מגורים ושלוש מהן אף משמשות למגורי המערערים (ובני משפחותיהם). המערערים עומדים על מצבם הרפואי הקשה. לטענתם, אם תמומשנה דירות המגורים אך ערעורם יתקבל יגרם להם נזק בלתי הפיך וממילא יהיה במימוש הדירות כדי לייתר את הערעור כולו. המערערים מוסיפים וטוענים כי לא ניתן להם יומם בבית המשפט במובן זה שהטענות שהועלו בהמרצת הפתיחה נגד המשיב, כלל לא נדונו לגופן. המערערים גם תוקפים את החלטת בית המשפט קמא לכלול במסגרת דחיית התובענה את הדירות כאשר לטענתם התובענה כוונה אך למנוע את מימוש המגרש . בהקשר זה מוסיפים המערערים כי היה על בית המשפט קמא לאפשר את תיקון כתב התובענה.

6.המשיב מתנגד לבקשה. בתגובה הסדורה שהגישו באי כוחו, עו"ד שאול ברגרזון ועו"ד אמיר דולב הודגש כי לפחות שתיים מתוך חמש הדירות נשוא הבקשה אינן בשימוש המערערים אלא הן הושכרו לצדדים שלישיים, כפי שניתן לראות מחוזים שצורפו לתגובה. לכן, ולו לגבי אותן דירות, הנזק הנטען של המערערים ניתן להטבה על ידי פיצוי כספי. כמו כן נטען כי אם יעוכב מימוש הדירות יגרם למשיב נזק כבד שספק אם יהיה ממי להיפרע ממנו ובנסיבות אלה על בית המשפט לדחות את בקשת המערערים. לגופו של עניין טוען המשיב כי למערערים היה יומם בבית המשפט בשלל ההליכים שנוהלו על ידם. באשר להמרצת הפתיחה טוען המשיב כי המערערים עושים כל שבידם כדי למנוע את בירורה לגוף העניין והם שבחרו לבוא לדיון ההוכחות ללא המצהירים מטעמם. לכן, לגישתו, אין למערערים להלין אלא על עצמם. בהקשר זה מוסיף המשיב כי דיון ההוכחות שהיה קבוע ליום 20.2.2006 – אליו לא הגיעו מצהירי המערערים – נקבע עוד ביום 10.5.2005. המשיב טוען כי משהמערערים בחרו במודע שלא לנצל את יומם בבית המשפט אין הם רשאים להישמע בטענה כאמור. בנוסף, המשיב דוחה את הטענה כי תובענת המערערים עסקה רק במגרש ולא בדירות ולטענתו הדבר ברור מכתבי בית דין שהגישו המערערים עצמם. יתר על כן, המשיב תוהה כיצד זה אם הדירות אינן כלולות בתובענה נתבקש לגביהן סעד זמני, עוד בבית המשפט קמא ואף בבית משפט זה, בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט קמא. לבסוף מציין המשיב כי עילת התביעה ביחס למגרש ולדירות היא הרי אחת ולו סברו המערערים באמת כי תובענתם אינה כוללת את הדירות היו צריכים הם לבקש פיצול סעדים.

7.יצויין, כי בהחלטתי מיום 30.4.2006 אפשרתי למערערים להשיב לתגובת המשיב אך תשובה לא הוגשה.

דיון

8.בית המשפט רשאי ליתן סעד זמני בתקופת הערעור "מטעמים מיוחדים שיירשמו" (תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). "דרישה זו של 'טעמים מיוחדים' בשלב הערעור נובעת, בראש ובראשונה, מהעובדה כי התביעה כבר נדחתה. דחייה זו מביאה לשינוי בנקודת האיזון הראויה בין האינטרסים המנוגדים של בעלי הדין" (בר"מ 2577/06 אריאלי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "זמורה" (טרם פורסם, פסקה 6); כן ראו ע"א 7637/02 ויילר נ' עיריית חיפה והועדה המקומית לתכנון ובניה- חיפה (החלטה מיום 15.10.2002, לא פורסמה)). אכן, כאשר נדחית תובענה בערכאה הראשונה ניתן לכאורה להניח כי התובענה אינה מבוססת. במקרים כאלה לא בנקל יינתן סעד כמבוקש (בש"א 243/88 ד"ר אנבא בסיליוס – המוטראן הקופטי של הכסא הקדוש של ירושלים והמזרח הקרוב נ' עדילה , פ"ד מב (3) 208, 209). על כן, על מבקש הסעד להראות לא רק את סיכויי הצלחתו בערעור אלא גם את ההצדקה למתן הסעד. בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה מקום בו צפוי למבקש נזק בלתי הפיך אם לא ייינתן סעד כמבוקש ולמצער כאשר מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקש (ע"א 4090/04 סלע נ' מינהל מקרקעי ישראל (החלטה מיום 18.11.2004, לא פורסמה); ע"א 10798/04 בר דוד נ' בר דוד (החלטה מיום 13.12.2004, לא פורסמה)). בהקשר זה יתחשב בית המשפט בשאלה האם אי מתן הסעד ייתר את שמיעת הערעור (ע"א 9273/02 פוגל נ' נווה ירק מושב עובדים להתישבות שיתופית בע"מ (החלטה מיום 27.2.2003, לא פורסמה)). ההכרעה בסופו של יום כרוכה באיזון שבין השיקולים השונים כאשר בין שיקול "סיכויי הערעור" לבין שיקול "מאזן הנוחות" קיים יחס הפוך. דהיינו ככל שסיכויי הערעור להתקבל גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך (ע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (החלטה מיום 18.4.2005, טרם פורסמה).

9.בענייננו נדחתה תובענת המערערים בהיעדר מצהיר מטעמם. כאמור לעיל, כאשר תובענה נדחית , ניתן לכאורה להניח כי התובענה אינה מבוססת. הנחה זו חלשה במקצת בענייננו והגעתי לכלל מסקנה כי באיזון השיקולים השונים, קיימים בעניינו אותם טעמים המצדיקים את קבלת הבקשה אך זאת באופן חלקי בלבד.

10.באשר לסיכויי הערעור , אכן, כפי שציין המשיב המערערים ניהלו הליכים רבים, אולי רבים מידי, בניסיון לעכב את מימוש המגרש והדירות. חלק מההליכים הגיעו אף לפתחו של בית משפט זה. ואף על פי כן נראה לי כי יש לכאורה ממש בעמדת המערערים לפיה באשר לטענותיהם בהמרצת הפתיחה לא היה להם יומם בבית המשפט. בהקשר זה המשיב טוען כי למערערים אין להלין אלא על עצמם משהמצהירים מטעמם לא התייצבו לדיון ההוכחות, דבר שהוביל לדחיית התובענה. אכן, חובתו של כל מצהיר היא להתייצב לחקירה ביום הדיון (תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). ואולם, "הסנקציה" של דחיית התובענה בהיעדר מצהיר היא קשה והיא נחשבת בין הסנקציות החמורות הננקטות עקב אי התייצבות לדיון (השוו רע"א 5357/99 נדיב נ' סלון מרכזי למכונות כביסה וטלויזיה בבית אל על בע"מ (לא פורסם)). אף כאשר התובע עצמו אינו מתייצב לדיון ימעט בית המשפט לנקוט בצעד של דחיית התובענה וכפי שנקבע בהקשר זה "הלכה היא כי אי-התייצבות לדיון אינה מהווה, כשלעצמה, עילה לדחייה של התובענה, אלא בנסיבות חריגות ביותר" (רע"א 1958/00 נדב נ' סלון מרכזי למכונות כביסה וטלוויזיה בבית אל על , פ"ד נה (5) 43, 46 ד). הרציונאל הוא שלא בנקל ינעלו שעריו של בית המשפט בפני תובע המבקש סעד. זכות הגישה לערכאות יש לזכור היא זכות יסוד (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים , פ"ד נז (5) 433, 444 ד). על כן, חלף דחיית התובענה במקרה של אי-התייצבות יעדיף בית המשפט אמצעים שפגיעתם בתובע פחותה. כך למשל יוכל בית המשפט להטיל הוצאות, ולעתים אף הוצאות לדוגמא, על תובע שבזבז מזמנו של בית המשפט ומזמנו של יריבו. ודוק: אין לומר כי לעולם לא ידחה בית המשפט תובענה מחמת אי-התייצבות. לעתים, כאשר מדובר, למשל, בזלזול זדוני או בשימוש לרעה בהליכי משפט יתכן ויהיה בכך הצעד הנכון (ראו והשוו רע"א 5357/99 שלעיל וכן ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נח (1) 577, 583) ואולם, ככלל, יעדיף בית המשפט לבצע את תפקידו במובן של הכרעה בסכסוך על פי טענות הצדדים ( שם , 584; כן ראו רע"א 1958/00 שלעיל). "לעולם אין לשכוח שסדר הדין אינו אלא אמצעי להשגת המטרה הנעלה של עשיית משפט צדק" (ע"א 186/66 ששון נ' "קדמה" בע"מ, בית חרושת למכונות וציוד , פ"ד כ (3) 477, 480). בענייננו, לא הוברר מדוע לא התייצבו המצהירים. בית המשפט קמא העלה את האפשרות שהדבר נבע מן הטעם שטרם התקבלה החלטה בבקשת המחיקה שהגישו המערערים. מובן הוא כי גם בלא החלטה בבקשת המחיקה היה על המצהירים להתייצב. ואולם, נותרה לבירור השאלה האם בנסיבות אלה אכן היה מקום לדחות את התובענה או שמא ניתן היה לנקוט בצעד חלופי. על כן לא ניתן לומר כי סיכויי הערעור להתקבל הם מופרכים.

11.ובאשר למאזן הנוחות . לדעתי, צודקים המערערים בטענתם כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם אך זאת רק לגבי שלוש הדירות המשמשות למגוריהם. "קורת גג היא מרכיב אישי וחברתי חשוב בחייהם של מרבית האנשים, ומשנמכר בית בדרך כלל אין להשיב את המצב לקדמותו" (רע"א 3880/06 בירס נ' בנק הפועלים בע"מ (החלטה מיום 14.5.2006, טרם פורסמה, פסקה ו(3))). אכן אם תימכרנה הדירות כעת אך הערעור בסופו של דבר יתקבל יגרם למערערים נזק בלתי הפיך או למצער יהיה זה קשה מאוד להשיב את המצב לקדמותו. לכן, באיזון השיקולים נראה לי שנכון לעכב את הליכי המימוש ביחס לדירות המשמשות למגורי המערערים (ובני משפחותיהם) בכפוף להפקדת עירבון. המצב שונה באשר לדירות ש אינן משמשות למגורי המערערים אלא מושכרות לאחרים. לגבי דירות אלה מאזן הנוחות נוטה דווקא לטובת המשיב ואם יגרמו למערערים נזקים בגין מכירתם, הרי נזקים אלו הם ברי פיצוי ואין חשש כי המשיב לא יוכל לשאת בכך. במילים אחרות, אם ימומשו דירות אלה ובסופו של דבר יתקבלו טענות המערערים, אין חשש כי המשיב, שהוא בנק, לא יוכל לפרוע את נזקיהם הנטענים של המערערים. יש גם לזכור כי ההליכים השונים בענייננו מתנהלים מאז 2003 והמשיב טוען כי כל עיכוב בהליכי המימוש גורם לו נזקים כבדים. למשיב יש אינטרס לגבות את חובו ויש להביא גם אינטרס זה בחשבון. לכן, באשר לדירות ש אינן משמשות למגורי המערערים דין הבקשה לעיכוב הליכי המימוש להדחות.

סוף דבר

12.החלטתי לקבל אפוא את הבקשה באופן חלקי כך שיעוכבו הליכי המימוש הנוגעים לשלוש הדירות בהן גרים המערערים ובני משפחותיהם (דירות 9, 17 ו- 20) ואילו באשר לדירות 11, 18 – הבקשה נדחית. כתנאי לעיכוב הליכי המימוש כאמור ולאור טענות המשיב לנזקים, על המערערים להפקיד עירבון בסך 150,000 ש"ח במזומן (או על דרך של ערבות בנקאית) עד ליום 18.6.2006 וזאת בנוסף לעירבון בסך 300,000 ש"ח שהופקד על פי פסק דינו של השופט גרוניס ב- רע"א 11975/04, שאם לא כן יפקע עיכוב המימוש.

13.בנסיבות העניין לא יעשה צו להוצאות.