עע"מ 8759/06 עודה רג'א נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה - גבעת אלונים

א.בקשה לסעד זמני בגדרי ערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (השופט שפירא) מיום 21.9.06, אשר לפיו נדחתה עתירת המשיבים כנגד הפקעת מקרקעין וכנגד צוי הריסה שהוטלו.

ב.המבקשים הם בעלי זכויות במקרקעין שבכפר מנדא, המצויים בתחומי תכנית ג/ 9922, אשר אושרה בשנת 2002 והמייעדת את השטח שבתחומה לצרכי ציבור. דבר אישורה של התכנית פורסם בילקוט הפרסומים ביום 15.7.02. בעקבות התכנית הופקעו על ידי המשיב 1 כשני דונמים מהקרקע שבבעלות המבקשים.

המבקשים עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים להורות למשיבים להימנע מתפיסת חזקה במקרקעין שבבעלותם, וכן להורות כי הודעת ההפקעה שנשלחה למבקש 1 בטלה, וכך גם הליכי הפרסום והתכנית המאושרת. כן עתרו המבקשים לדיון בתכנית לשינוי ייעוד שהוגשה על ידיהם, לאישור בקשה למתן היתר בניה ולביטול צו ההריסה המינהלי שהוטל על אשר בנו. לחלופין ביקשו כי בית המשפט יורה על הפקעת חלקת המקרקעין במלואה וישולמו פיצויים בהתאם.

ג.בית המשפט לעניינים מינהליים, בנמקו את דחיית העתירה, ציין כי חלפו כארבע שנים ממועד פרסומה של התכנית, ועל יסודה ננקטו פעולות תכנוניות ונעשו הליכי הפקעה. המבקשים לא נקטו, כל אותה עת, בפעולה כנגד הליכי ההפקעה או כנגד אישורה של התכנית, ומשכך, נקבע כי דינה של העתירה להידחות על הסף מחמת אי מיצוי הליכים ושיהוי; ועוד נאמר, כי אם בכך לא סגי, בנו המבקשים במקרקעין בניגוד לחוק, ואף המשיכו בבניה לאחר מתן צוי הריסה. נקבע כי התנהגות זו קודם למועד הגשת העתירה וקביעת עובדות בשטח לאחר שכבר אושרה התוכנית, מהוות חוסר ניקיון כפיים המצדיק גם הוא דחייתה של העתירה.

ד.המבקשים ערערו לבית משפט זה, ובגדרי הערעור ביקשו את הסעד הזמני, שעניינו איסור על המשיבים לתפוס חזקה בחלקה בה מדובר. לטענת המבקשים, דחיית העתירה בכל הקשור להפקעת המקרקעין ללא תשלום פיצויים, פוגעת בזכויותיהם באורח קשה, וכי מפסק דינו של בית המשפט עולה שכל מי שבנה ללא היתר בניה, אל לו לבוא בשערי בית המשפט, כדי לזכות לסעד מפני פעולות בלתי חוקיות של הרשות; בכך הוקנתה – כנטען - לגיטימציה לפגיעה בקניין בדרך של הפקעה ללא תשלום פיצויים.

ה.(1) הגם שהודעת הערעור הוגשה כנגד כל המשיבים בהליך בבית המשפט המחוזי, בחרו המבקשים להגיש את הבקשה לסעד זמני נגד שני משיבים בלבד, הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעות אלונים והמועצה המקומית כפר מנדא, אך לא הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הצפון ושני המשיבים הנוספים. זאת, הגם שעל פי סעיף 14 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים תש"ס-2000 ותקנה 28 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) תשס"א-2000 חלות בשינויים המחויבים הוראות פרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984, לרבות תקנה 424 המחייבת צירופו כמשיב של כל בעל דין בערכאה הקודמת שאינו מערער, ואין הבדל לעניין זה בין המשיבים בבקשה לסעד זמני לאלה שבערעור גופו. אציין כאן, כי לא אדרש לנושא שהעלתה הועדה המקומית גבעות אלונים, בעניין אי פניה לבית המשפט קמא בבקשה לסעד זמני בטרם פניה לבית משפט זה לפי תקנה 43(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין). כשהמדובר בסעד זמני, מיום הגשת הערעור הסמכות היא בידי בית המשפט שלערעור (ראו לעניין סדרי הדין האזרחי בן-נון, הערעור האזרחי 441); אזכיר כי בעתירות מינהליות גם בגדרי עיכוב ביצוע אין קיימת ההתניה הברורה באשר לפניה לבית המשפט קמא, כבהליך אזרחי. ראו לעניין זה עמ"מ 8689/03 הממונה על העמדת מידע נ' העמותה למדע מוסרי, פ"ד נז(6) 953 959-958 (השופט גרוניס), וכן עמ"מ 6572/06 עיריית אשדוד נ' חן המקום (טרם פורסם); עמ"מ 8470/06 עירית נשר נ' א' כביר שיווק ותעשיות (טרם פורסם); עע"מ 7205/06 החברה הצפונית לאיסוף אשפה ופסולת נ' עיריית קרית שמונה (טרם פורסם)(השופטת ברלינר).

(2) בשעה שנתבקשה תשובת המשיבים, לא ניתנה הדעת לכך שהועדה המחוזית ומשיבים אחרים לא צורפו. בסיום כתיבת ההחלטה, לאחר שנתקבלו תשובות מועצת כפר מנדא והועדה המקומית גבעות אלונים, באה בקשה המדינה לצירוף הועדה המחוזית ולארכה לתשובה, תוך הסתמכות גם על הנחיית נשיא בית משפט זה מס' 6/98. נוכח ההחלטה דלהלן, אין צורך בארכה, אך פשיטא שכל המשיבים בערעור הם המשיבים הנכונים בבקשה (אמנם אחד מהם – בא כוח משיבה 5 (הימנותא) ויתר). לא ירדתי לסוף טענתו של בא כוח המבקשים, כפי שנמסרה בתגובת המדינה, כי לועדה המחוזית "אין מעמד" בבקשה לסעד זמני.

ו.לגופם של דברים, מועצת כפר מנדא והועדה המקומית טענו בתשובה, כי אינטרס הציבור ואינטרס שלטון החוק אינם סובלים התנהגות כשל המבקשים, שכנטען אינה תמת לב ואינה נקיית כפיים. לגבי המקרקעין אושרה תכנית, לפני כארבע שנים, לבניה לצרכי ציבור, ובהתאם לה הוחל בבניית מתנ"ס שהושקע בבנייתו ממון רב. המבקשים לא התנגדו לתכנית בדרכים המקובלות, אלא ניהלו כנטען את מאבקם באיחור רב, תוך עשיית דין עצמית והפרת הצוים שהוצאו נגדם.

הוסף, כי אין באפשרות המבקשים לפתוח בתביעת פיצויים על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שכן חלפו שלוש שנים מאישור התכנית הפוגעת ועל כן חלה התיישנות כלפי הגשת תביעות. לעניין פיצויי ההפקעה נטען כי מאחר שהופקעו פחות מ- 40% משטח המקרקעין, אין מקום לתשלום פיצויים בעבור הקרקע שהופקעה. עוד הזכירה הועדה המקומית, כי בבג"צ 1714/00 עודה נ' הועדה המחוזית והועדה המקומית (טרם פורסם) נדחתה עתירת המבקשים בקשר לצו ההריסה תוך מתן ארכה לפניה לבית המשפט לענינים מינהליים.

ז.השיקולים לסעד זמני נודעים; דומים הם לשיקולים לעניין עיכוב ביצוע, ועיקרם סיכויי הערעור ושאלת מאזן הנזקים והיכולת להשיב מצב לקדמותו (ראו עע"מ 9177/01 אחים שרבט נ' עירית תל אביב, פ"ד נו(2) 163, 167-166 (השופט טירקל); וכן גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, ( מה' 8), 627-626 והאסמכתאות דשם; בן-נון, הערעור האזרחי (מה' 2) 442-441, והאסמכתאות דשם).

ח.(1) אשר לסיכויי הערעור, סבורני כי המשוכה שעל המבקשים לחלוף על פניה בתיק דנא גבוהה ביותר, גם אם לא אקבע מסמרות. מתבקש למעשה ביטול תכנית שאושרה כדין לפני מספר שנים, מבלי שהמבקשים אף הגישו בשעתו התנגדות לתכנית או תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. יתרה מכך, ולא פחות קשה, מתבקשת הכשרתם בדיעבד של מבנים שנבנו ללא היתר, תוך קביעת עובדות בשטח. המבקשים בנו באורח בלתי חוקי על קרקע המיועדת לצרכי ציבור, והמשיכו בכך אף לאחר הוצאת צוי הריסה מינהליים, במטרה לסכל את פעולותיהן של רשויות התכנון. באשר לתכנית שהוכנה על ידי המבקשים לשינוי ייעוד הקרקע, אליה נדרשו המבקשים, ראוי להזכיר את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, מפי המשנה ליועץ המשפטי דאז (כיום היועץ המשפטי לממשלה), שניתנה ב-10.11.03 למשרד הפנים כי " אישור של תיקון או של שינוי לתכנית, בדיעבד, לשם הכשרת עבירות בניה בוטות, משדר מסר שלילי לציבור ופוגע ביסוד ההרתעה שבאכיפה... אמנם לא ניתן שלא לדון בבקשות לשינוי תכניות לשם הכשרת עבירות, אך במסגרת דיון כזה מוטלת חובה על הועדה... (ו)ליתן את המשקל הראוי, בין היתר, לאינטרס הציבורי המובהק שבאי עידוד עבריינות כאמור. במסגרת זו יש כמובן לתת את הדעת, בין היתר, לחומרת העבירה, להיקפה, ולהתנהגות העבריין ביחס לעבירה בה מדובר". לשלמות התמונה יצוין, כי בקשת המבקשים לביטול הצו להריסת המבנה נדחתה בהליכים שיפוטיים

אחדים.

(2) אמנם באשר למאזן הנוחות נפסק לא אחת כי "אם קיים חשש ממשי שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור, נטיית בית המשפט תהיה לעכב את ביצוע פסק-הדין" ( ע"א 6146/00 עיריית תל אביב- יפו ואח' נ' בצלאל אהובה ואח' (לא פורסם) (השופטת – כתארה אז - ביניש)). אין כל חולק כי הריסת מבנה גורמת לנזק בלתי הפיך. אולם צו הריסה מינהלי הוא אחד האמצעים החשובים לאכיפתם היעילה של דיני התכנון והבניה ( ראו רע"פ 1288/04

נימר נימר נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים

(לא פורסם )( השופט טירקל )). כאמור, לאחר מתן הצוים המשיכו המבקשים בבניה הבלתי חוקית, תוך קביעת עובדות בשטח. אבקש לחזור ולהטעים את שנאמר לא אחת, כי אין מנוס ממאבק עיקש, ובכלל זה מענה שיפוטי, באשר לתופעות הבניה הבלתי חוקית, אשר הפכו, למרבה הצער, לשגרה במקומותינו.

"המדובר בעבירות חמורות ביותר בתחום התכנון והבניה, שבתי המשפט מצווים לתת יד למאבק בהן - שטחים גדולים ביותר של בניה ללא היתר, שטחים גדולים ביותר של שימוש חורג ואי קיום צו בית משפט לאורך שנים... ראו גם ע"פ 9178/85 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר , פ"ד מא(4) 29, 31 (השופט – כתארו אז – אלון): "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט". למרבה הצער, אף שחלפו עשרות שנים, הדברים לא השתפרו, ואדרבה, הפקרות שהיא בחינת מכת מדינה פשתה והלכה". (רע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) .

בשעה שסיכויי הערעור אינם גבוהים, ידו של האינטרס הציבורי למימוש פסקי דין על העליונה, ועל כן נוטה גם מאזן הנוחות לאי מתן הסעד הזמני.

במקרה דנא, איני רואה מקום לעיכוב ההריסה, ואם יזכו המבקשים בערעור, הלוא בעלות דינם הן רשויות ציבוריות, על המשתמע מבחינת היכולת לפצות.

ט.נוכח האמור, אין בידי להיעתר לבקשה לסעד זמני. המבקשים ישאו בהוצאות מועצת כפר מנדא והועדה המקומית גבעות אלונים בסך 5,000 ₪ כל אחת.