רע"ב 6687/09 פרנסואה אביטל נ. משטרת ישראל

א.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת, בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (השופט צרפתי) מיום 21.8.09 בעע"א 688/09, בגדרה נדחתה עתירת המבקשים, אסירים פליליים, לצאת באבטחה ממאסרם לצורך השתתפות באזכרת אביהם, ביום השנה השביעי לפטירתו, בבית העלמין בנתניה, היום.

ב.

המבקשים - כמצוין בהחלטת בית המשפט קמא – מוחזקים בתנאי הפרדה, מוגדרים כאסירי התראה ומשתייכים לארגון פשיעה.

ג.

המשיב התנגד לבקשה משני טעמים; ראשית, יציאת אסיר לאזכרת בן משפחה בשנה השביעית אינה נכללת בגדר המקרים המאפשרים יציאה באבטחה על פי פקודת נציבות שירות בתי הסוהר. שנית, טענת סכנה לשלום הציבור ולשלום המבקשים.

ד.

הנה לשון הקטעים הרלבנטיים בסעיף 4 לפקודת נציבות 04.40.01, שעניינה הוצאת אסיר באבטחה מבית הסוהר:

"בהתקיים אחד מן הארועים המפורטים להלן רשאי הגורם המוסמך, כהגדרתו להלן, לאשר הוצאת

אסיר

באבטחה...

ג.השתתפות באזכרה ליום השבעה או ליום השלושים של קרוב משפחה מדרגה ראשונה שנפטר.

ד.השתתפות באזכרה בתום שנת האבל הראשונה לפטירת קרוב משפחה מדרגה ראשונה...

ח.נסיבות מיוחדות אחרות".

החלטת בית המשפט לענינים מינהליים

ה.

בית המשפט קמא קבע, כי אזכרה לציון יום הפטירה השביעי של המנוח אינה באה בגדרי האירועים החריגים, שבגינם רשאי הגורם המוסמך בשב"ס לאשר הוצאת אסיר באבטחה. צוין, כי אילו ביקש המחוקק לאפשר יציאה לאזכרה בשנה השביעית, היה קובע זאת במפורש בסעיף פרטני. יתרה מכך, צמצום ההיתר ליציאה רק לאירוע האזכרה בשנה הראשונה הוא בבחינת הוראה ברורה, לפיה אזכרות אחרות אינן בגדר אירוע המצדיק יציאה. נקבע, כי סירוב המשיב להתיר יציאה הוא סביר, ומתחייב מהצורך לשמור על שויון ואחידות כלפי כלל

האסירים. זאת ועוד, החלטת המשיב כי יציאת המבקשים לאזכרה מקימה חשש לשלומם, לשלום הציבור ולשלום המלוים, בהתבסס על מידע מודיעיני, גם היא סבירה. לבסוף, המשיב התבקש לבחון מתן אפשרות למבקשים לומר קדיש במנין, בין כתלי הכלא.

ו.

המבקשים הלינו בפני בית המשפט קמא כי לא ניתנה החלטה מינהלית מנומקת בכתב

הדוחה את בקשתם. יצוין כי ביום 19.8.09 ניתנה החלטה על ידי השופט צרפתי, המורה למשיב להציג החלטה מאת הגורם המינהלי המוסמך, על מנת שניתן יהא לבחון את סבירותה.

בהחלטתו מיום 21.8.09 ציין בית המשפט בהקשר זה, כי נכון היה שהמשיב יקבל החלטתו בכתב על מנת לאפשר שקיפות וביקורת שיפוטית, אולם משהוצגה ההחלטה, גם אם בדיעבד, די בכך כדי לרפא פגמים בהליך, ככל שהיו. יצוין, כי בית המשפט אף נדרש לטענות אחרות של המבקשים, והן תנאי המפגש בינם לבין עורכי דינם.

אולם, משבבקשה התמקדו המבקשים אך בסוגיית היציאה לאזכרה, נעשה כן גם אנו.

טענות המבקשים

ז.

בבקשה נטען כי המבקשים הם שני בניו היחידים של המנוח, ואין קרוב משפחה אחר אשר יוכל לומר קדיש על קבר האב. עוד נטען, כי הבקשה מעלה שאלות עקרוניות המצדיקות מתן רשות ערעור: הראשונה- הפרשנות שיש ליתן לסעיף 4(ח) לפקודה, המנוסח כ"סעיף סל"; השניה- האם בהליך מינהלי יהא זה סביר כי ההחלטה המינהלית, העומדת לביקורת שיפוטית, תינתן תחילה בעל פה על ידי גורם מוסמך אחד ולאחר מכן תינתן באופן לא מנומק על ידי גורם מוסמך אחר, תוך שביני לביני ניתנות החלטות מנומקות על ידי גורמים שאינם מוסמכים לתיתם. הליך כגון דא אינו סביר, ופוגע ביכולתם של המבקשים לטעון כנגד החלטת המשיב.

טענות המשיב

ח.

לטענת המשיב דין הבקשה להידחות על הסף מאחר שהמבקשים לא הצביעו על כל עילה למתן רשות ערעור בעניינם, כיון שאין בקשתם מעלה בעיה משפטית חשובה או שאלה בעלת חשיבות כללית. לגופם של דברים נטען, כי אין לראות את המקרה דנא כבא בגדר החריג "נסיבות מיוחדות אחרות" שבסעיף 4(ח). הוסף, כי על פי עמדת המשטרה והשב"ס, הנסמכת על מידע מודיעיני, הוצאת המבקשים אל מחוץ לכתלי הכלא תהוה סכנה ממשית למבקשים

עצמם, לציבור הרחב ולצוות הליווי. לבסוף נטען באשר לדרך קבלת ההחלטה, כי אף אם נפל פגם כלשהו, אין בכך כדי להצדיק את המבוקש.

ט.

המבקשים עתרו לדיון, ובבקשה שהגיעה עובר להכרעה - לתוספת מסמכים. לא ראיתי מקום להעביר בקשה זו למותב תלתא, וגם לא להוספת מסמכים, שניתן היה להעבירם מלכתחילה.

הכרעה

י.

אתמול ניתנה על-ידי ההחלטה הבאה:

"לאחר עיון בבקשה ובתגובה החלטתי שלא להיעתר לבקשה. איני רואה מקום, על פי הכללים הנוהגים, לקיום דיון. הנימוקים יינתנו מחר. אציין עם זאת – ואבקש כי הדברים יובאו לידיעת מנהל בית הסוהר בו נמצאים המבקשים – כי אני תומך בהמלצתו של בית המשפט קמא שיאופשר למבקשים לומר קדיש במניין בין כתלי בית הסוהר ביום הזיכרון השביעי לאביהם ע"ה, בשלוש התפילות, בבית הכנסת שבבית הסוהר, על פי האפשר".

י"א.

ראשית, אשוב ואציין, כי המדינה חוזרת כדרכה על האמירה כי רשות ערעור בעתירות אסיר ניתנת רק בנסיבות בהן עולה שאלה משפטית או כללית בעלת חשיבות. כבר צוין לא אחת כי יש להבחין בין מקרים שבהם הביקורת השיפוטית בבית המשפט לעניינים מינהליים היתה לאחר הכרעתו של גוף מעין-שיפוטי, כמו ועדת שחרורים והיא כ"גלגול שלישי", לבין כאלה שבהם הביקורת השיפוטית באה אחרי החלטה מינהלית, ואינה בחינת גלגול שלישי (ראו רע"ב 425/09 פריניאן נ' פרקליטות המדינה (לא פורסם) (חוות דעת השופט גרוניס); רע"ב 2640/09 טורק נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם) ועמדתי בפסקה ה'). אוסיף, כי לדידי גם נושאים אנושיים הבאים לאחר גלגול שיפוטי אחד, במקרים המתאימים, אף שאינם ברום הבעיות המשפטיות והציבוריות, עשוי להינתן להם יומם הערעורי בבית משפט זה; כמובן, צריך הדבר להיעשות במקרים מתאימים, ואזכיר כי לא אחת מבקשת המדינה עצמה רשות ערעור בגלגול שני במקרים פרטניים. מטבע הדברים רשות זו לכאן ולכאן תינתן במשורה, אך הדלת אינה נעולה לטעמי.

י"ב.

ואולם, במקרה דנא ברי כי פקודת הנציבות ביקשה לאזן בין הרגש האנושי לאפשר ביקור אזכרה ואבל, לבין שימת פדות בשל – בין היתר – "שיקולים של בטחון הציבור, בטחון האסיר עצמו, וכן היבטים מערכתיים שונים הקשורים בהיקף המשאבים וביכולת ההיערכות של רשויות שב"ס" (דברי השופטת פרוקצ'יה ברע"ב 844/07 רביזדה נ' שב"ס (לא פורסם)); באותו מקרה נטען ליציאה ליום השלושים לפטירת

האב המנוח לאחר שניתן לאסיר לצאת ליום השבעה, שעה שהסעיף בנוהל מעמיד את אלה זה לעומת זה; ראו גם החלטת סגן הנשיא חשין בב"ש (י-ם) 8384/09 אביאור אברהם נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שבה הותרה יציאת אסיר המואשם ברצח אביו ליום השנה של אביו.

י"ג.

עיין בסעיף 4 לפקודה 04.40.01 במכלולו מלמדנו, כי כולו עוסק בקרובי משפחה מדרגה ראשונה – ביקור חולים, השתתפות בלויה, השתתפות באזכרה ליום שבעה או שלושים ובתום שנת אבל ראשונה, ביקור להולדת בן או בת או בר מצוה/בת מצוה לבן/בת האסיר – שלא באולם שמחות, וכך גם נישואי קרוב משפחה מדרגה ראשונה, אף כאן לא באולם שמחות, וכן נישואיו של האסיר עצמו בבית פרטי או ברבנות. "סעיף הסל" עוסק בנסיבות מיוחדות אחרות מלבד אלה, ומותיר שיקול דעת לגורמי הנציבות. בענייננו טענת הנסיבות המיוחדות נסבה על כך שהמבקשים רק הם בניו של המנוח, אין לו בנים זולתם, ומקום ששניהם במאסר – לא יוכלו לומר קדיש על קברו אם לא יגיעו לבית העלמין. ואולם, נסיבות אלה אינן יכולות להיחשב כמיוחדות לצורך ענייננו, שכן אם תאמר אחרת, ועל בסיס שויון, יהא צורך להסיע אסירים רבים, למצער בנים יחידים או מי שלהם אחיות בלבד, כדי לבקר בבית העלמין באזכרת ההורים שאינה לשנה הראשונה, ואין לדבר סוף. קשה להלום כי "סעיף הסל" יתפרש לכגון דא. אכן, יתכנו לדעתי נסיבות מיוחדות גם בהקשר של ביקור בבית עלמין שלא בשנה ראשונה, למשל כשהאסיר חולה מאוד וזו לו אולי הזדמנות אחרונה לבקר בקבר יקיריו, שלא התקיימו – תודה לאל – בענייננו.

י"ד.

אכן, ביקור קברי אבות הוא מנהג נחשב ומקובל ביום שנה; ראו אנציקלופדיה תלמודית, בערך "יום שמת בו אביו ואמו", כרך כ"ג, קמ"ז, שם נמנה מנהג זה לאחר מנהגים כגון תענית, קדיש, תפלה ועליה לתורה, בין שאר מנהגים ובהם הדלקת נר, מתן צדקה ולימוד תורה. ביקור הקבר (עמ' קס"ח) "לא הוזכר בספרי הפוסקים, אלא שיש שכתבו סתם, כגון הרדב"ז (ר' דוד בן זמרא)

על הרמב"ם, אבל ד' ד', (שם נאמר "ולא יפנה אדם לבקר הקברות") שנהגו כל ישראל לפקוד את מתיהם, להשתטח על קבריהם, וכן יש מן הראשונים שכתב שיש הנאה למתים שאוהביהם הולכים על קבריהם ומבקשים לנשמתם טובה... ויש מן האחרונים שכתב שמכאן נתפשט מנהג יפה בישראל שהולכים על קברי אבות להתפלל ביום שמת אביו ואמו..." (ספר קב הישר י"א). אוסיף, כי לדעת הרדב"ז, לשיטת הרמב"ם האיסור הוא רק על פתיחת הקבר, שיש בה מדרכי האמורי. ראו גם ספר חיים וחסד, הלכות שמחות מאת הרב ש' פנחסי, המתמקד במיוחד – לא רק – במנהגי עדות המזרח וספרד, של"ו: "מנהג ישראל ללכת על קברי אבותיו ביום פקודת השנה ולהתפלל שם לעילוי נשמתם"; עוד ראו (בדומה, למנהגי עדות אשכנז בעיקר) גשר החיים מאת הרב י"מ טוקצ'ינסקי פרק כ"ט, ש"ו; חזון למועד מאת הרב ח"ז גרוסברג, ס"ט; אך צוין, כי אין צורך לטרוח למניין ואין הקפדה לומר קדיש ליד הקבר; ( הלכות אבלות מאת הרב י"צ אושינסקי, פ"ו; מפי הרב ש"ז אויערבך. הרב אויערבך מדגיש בהקשר אחר את הצורך להרבות בצדקה ובלימוד לעילוי הנשמה, ראו שם ). ראו גם פני ברוך , אבלות בהלכה מאת הרב ח"ב גולדברג, שצ"ה; תכ"ז; הרב נ' יברוב, דברי סופרים, קיצור הלכות אבלות תרצ"ד (המחבר מציין כי להבדיל משנה ראשונה אין מקור לעליה לקבר בשאר שנים).

ט"ו.

כאמור, אמירת קדיש על הורים הריהי בכלל כיבוד אב ואם לאחר מותם, וכדברי האנציקלופדיה התלמודית ערך "כבוד אב ואם" , כ"ו, שע"א תנ"ט "שאין לך כבוד גדול מזה שמזכה אותו..." וכמובן, תפילה לפני העמוד במניין, אם היא אפשרית, גדולה היא מאוד – אך לא הקדיש והתפילה עיקר אלא עשיית מעשים טובים.

ט"ז.

ואחר כל אלה, גם אם בעולמה של יהדות נודע מקום חשוב למנהג, עסקינן במנהג, ולא בדין. מסכם את עניין ביקורי הקברים ד"ר מ' ויגודה, "'ויבא עד חברון' - העליה לקבר, המנהג והמשפט", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים) 349 (תשס"ט): מנהג העליה לקבר, כדבריו, אינו "בגדר הלכה במדרג נורמטיבי גבוה אלא מנהג שנתפשט בהרבה מקהילות ישראל", ומקורותיו הראשונים עוד בימי הגאונים, לפני למעלה מאלף שנה (הרמב"ן, ר' משה בן נחמן - מביאו בחיבור תורת האדם מפי אחד הגאונים), ואף בגניזת קהיר נמצאים מקורות מימי הגאונים לכך. המנהג יסודו בעליה לקבר בי"ב חודש – שנה ראשונה (המופיע גם בשולחן ערוך יורה דעה, שד"מ, כ'), וכדברי הרב עובדיה יוסף, יביע אומר ד' יורה דעה ל"ה, "מנהג יפה בישראל ללכת על קברי אבותיו ביום פקודת השנה ולהתפלל שם לעילוי נשמתם" (וראו הרב יצחק יוסף, ילקוט יוסף, ז' אבלים, ט'). ד"ר ויגודה מציין עם זאת שלא נאמר בספרים כי המנהג "מוטל על בני הנפטר דווקא, ונראה שהעיקר הוא שייפקד קברו של המת". הרמב"ם כותב ( אבל

ד', ד', שכבר הזכרנו): "והצדיקים אין בונים להם נפש (מצבה) על קברותיהם, שדבריהם הם זכרונם, ולא יפנה אדם לבקר הקברות". ועוד אסמכתאות ראו ויגודה שם , המביא (טכסט להערות 18-13) דברי תומכים ודברי מתנגדים. מכל מקום, כדבריו "מנהג יפה" הוא, "שחשיבותו הנורמטיבית אינה גדולה, והוא נדחה מפני ערכים אחרים"; וכדברי הרב משה פיינשטין, אגרות משה יורה דעה ב' קס"ב, "ובעצם כל הליכה לקבר אבות אינו חיוב ולכתבי האר"י שהביא ה'מגן אברהם' (תקנ"ט, ט"ו) אין לילך כלל לבית הקברות, אף לצורך ביקור על קברי אבות...". ראינו גדולים מזה וגדולים מזה, בכל מחוזות היהדות, מהם המעודדים את המנהג ומהם שדעתם שונה, לרבות מגדולי ליטא ותימן.

י"ז.

אך סוף דבר, במנהג מקובל מאוד עסקינן, ויש לכבד את המקפידים עליו ודבקים בו, כרבים מאיתנו; אולם אפשריים גם ביקור על-ידי אחרים, ומכל מקום תפילה, קדיש, צדקה, לימוד ואמירת תהלים לעילוי הנשמה. איני מקל ראש בפן האנושי-רגשי בנידון דידן, אך אין מנוס מראיית התמונה הכוללת של האיזונים ששירות בתי הסוהר מחויב בהם כלפי כלל האסירים בשויוניות, וכלפי צרכי האבטחה.

י"ח.

באשר להליך המינהלי, איני רואה מקום להוסיף על דברי בית משפט קמא, כי היה צורך לקבל מתחילה החלטה בכתב, לשם שקיפות ובקרה. הנוגעים בדבר יתנו ליבם לכך במבט לעתיד.

י"ט.

לכן החלטתי שלא להיעתר לבקשה, ואני מקוה כי אכן נמצאו בענייננו דרכים אחרות ובהן תפילה בציבור, קדיש וצדקה לעילוי נשמת המנוח.