ע"א 2501/05 אילן ששון נ. כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ

1.בפניי בקשה למתן צו מניעה, עד למתן פסק דין בערעור, כנגד מימוש משכנתא הרשומה לטובתו של המשיב מס' 1 (להלן: הבנק) והרובצת על דירתו של המבקש.

המבקש הגיש לבית משפט זה ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 23.2.05 בה"פ 197/05 (כב' השופט י' זפט), בו דחה בית המשפט את תובענת המבקש להצהיר כי שטר המשכנתא שנערך בין המבקש לבנק הינו בטל מעיקרו וכי יש להורות לרשם המקרקעין בתל אביב למחוק את המשכנתא הרשומה לטובתו של הבנק. כמו כן חייב בית המשפט את המבקש בתשלום הוצאות משפט בסך של 25,000 ש"ח. הערעור מכוון הן נגד סירובו של בית המשפט קמא ליתן סעד הצהרתי כמבוקש, והן כנגד הוצאות המשפט שנפסקו.

בד בבד עם הגשת הערעור, הגיש המבקש את הבקשה למתן צו מניעה המונחת בפניי.

2.להלן תמצית העובדות הצריכות לעניין הבקשה. המבקש הינו חוכר לדורות של דירה ברחוב קהילת לודג' 50 דירה 7 בתל אביב הידועה כגוש 6636 חלקה 37 תת חלקה 7 (להלן: הדירה ). כפי שעולה מהחומר שהוגש, בתקופה שקדמה לרישום זכויות החכירה היו למבקש זכויות חוזיות ביחס לדירה על-פי הסכם שנערך בינו לבין עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: עמידר ).

ביום 16.6.99 נחתם הסכם הלוואה בין המבקש לבנק, לפיו הבנק העמיד למבקש הלוואה בסך 399,779 ש"ח. במועד עריכת ההסכם, טרם היו למבקש זכויות רשומות בדירה. אי לכך, מישכן המבקש את זכויותיו החוזיות לטובת הבנק ולהבטחת פרעון ההלוואה. המשכון נרשם ביום 16.6.99 ברשם המשכונות. כן קבעו הצדדים שאם וכאשר תרשמנה לטובת המבקש זכויות במרשם המקרקעין, זכויות אלו תמושכנה במשכנתא לטובת הבנק. לצורך כך הפקיד המבקש בידי הבנק ייפוי כוח נוטריוני המסמיך את הבנק ואת עמידר למשכן את הדירה במשכנתא ולרשום את המשכנתא במרשם המקרקעין. בסעיף 4 של יפויי הכוח הוסמכו הבנק ועמידר להעביר מדי פעם בפעם את ההרשאה לאחר.

ביום 3.11.99, עם עריכת הסכם החכירה בין מנהל מקרקעי ישראל והמבקש, נערך שטר משכנתא בין המבקש והבנק. ביום 4.11.99, עם רישום זכויות החכירה של המבקש במרשם המקרקעין, נרשמה גם משכנתא לטובת הבנק במרשם המקרקעין. אין חולק כי החתימה על שטרות החכירה והמשכנתא, כמו גם רישום החכירה והמשכנתא במרשם, לא נעשו על-ידי המבקש עצמו, אלא באמצעות עו"ד שמעון בן יעקב ז"ל, שפעל מטעם עמידר.

3.כפי שציין בית המשפט המחוזי, שאלה עובדתית אחת שנויה במחלוקת בין הצדדים, והיא האם עו"ד בן יעקב מורשה היה לחתום בשם המבקש על שטר המשכנתא. לפי הבנק, עו"ד בן יעקב פעל בכל הפעולות הנזכרות – רישום החכירה כמו גם רישום המשכנתא – על-פי ייפוי הכוח שהפקיד המבקש בידי הבנק. לפי המבקש, ייפוי הכוח של עו"ד בן יעקב היה תקף רק לעריכת שטר החכירה ורישומה, אך לא לעריכת שטר המשכנתא ורישומה. בית המשפט המחוזי דחה את טענתו של המבקש ואת התובענה שהגיש, וקבע:

"שטר המשכנתא נרשם ב-4.11.99 בד בבד עם רישום החכירה בשמו של המבקש, כשבשתי הפעולות מי שחתם בשמו של המבקש על שטרי העיסקה היה עו"ד שמעון בן יעקב ז"ל על פי ייפוי כח בהעברה מעמידר. נמצא שלא זו בלבד שהמבקש לא הרים את הנטל להוכחת תובענתו, ניתן אף לקבוע שטענתו כי חותם על שטר המשכנתא פעל ללא הרשאה הופרכה בעליל, והתובענה אינה אלא תובענת סרק."

בית המשפט המחוזי חייב את המבקש בהוצאות משפט בסך של 25,000 ש"ח.

4.אכן, עיון בהודעת הערעור שהגיש המבקש מגלה, כי כל טענותיו מכוונות כנגד קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה עו"ד בן יעקב פעל כדין ועל-פי ייפוי הכוח. המבקש אינו מכחיש את תקפו של הסכם ההלוואה, את העובדה כי ההלוואה טרם נפרעה, את תקפו של המשכון שנרשם על זכויותיו החוזיות או כי עו"ד בן יעקב פעל בהרשאה כאשר רשם את זכויות החכירה. המבקש אף אינו מסביר בהודעת הערעור כיצד טענתו, לפיה עו"ד בן יעקב פעל ללא הרשאה, מתיישבת עם האמור בסעיף 4 של ייפוי הכוח לפיו הוסמכו הבנק ועמידר להעביר את ייפוי הכוח וההרשאה לאחר מדי פעם בפעם "לפי ראות עיניהם."

לאחר שתובענתו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, הגיש המבקש ערעור לבית משפט זה. כאמור, בד בבד הגיש את הבקשה שבפניי למתן צו מניעה זמני עד למתן פסק דין בערעור.

5.ראשית אעיר, כי בבקשתו מזכיר המבקש את תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ), ואת הפסיקה והספרות המשפטית העוסקות בסעדים זמניים בערכאה הדיונית. למותר לציין כי התנאים למתן סעד זמני בתקופת הערעור מחמירים מאלו שבתקופה הדיונית. בית המשפט נדרש אמנם בשני המקרים למאזן הנוחות בין הצדדים ולסיכויי הצלחה של המבקש (השוו: תקנה 362(ב)(1) לתקנות; רע"א 7139/96 ליאוניד טריגוב נ' "טפחות" בנק למשכנתאות , פ"ד נא(2), 661 , 666; ע"א 4086/04 רעיה שכטמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ( טרם פורסם, ניתן ביום 25.7.04)). אולם קיים שוני בין המקרים, שוני הבא לידי ביטוי, בין היתר, בדרישה של "טעמים מיוחדים" המופיעה בתקנה 471(א) לתקנות סד"א, העוסקת בסעד זמני בתקופת הערעור (ראו: ע"א 2398/97 אייל דלק, קטין ו-3 אח' נ' אייל אבנר ( לא פורסם, מיום 17.12.97); ע"א 9694/01 האפוטרופס הכללי מנהל עזבון המנוח זאב בן צבי ברגמן נ' יוסף פרידמן ואח' , פ"ד נו(2), 529 , 532-533)).

הדרישה של "טעמים מיוחדים" בשלב הערעור נובעת מעצם העובדה כי התביעה נדחתה כבר. דחיית התביעה מביאה לשינוי בנקודת האיזון הראויה בין אינטרס התובע ואינטרס הנתבע. יפים לעניין זה דברי השופטת (בדימ') דורנר: "משניתן פסק-דין אין עדיפותו של אינטרס המשיב בערעור על פני אינטרס המערער נובעת אך מנטל ההוכחה המוטל על מבקש הסעד, אלא היא נובעת מן החזקה כי פסק-דינה של הערכאה הראשונה - שבו נדחתה תביעת המערער - הוא נכון." (בש"א 4459/94 עמנואל סלמונוב ו-2 אח' נ' משה שרבני , פ"ד מט(3) 479 ,483-484; וכן ראו: בש"א 243/88 דר' אנבא בסיליוס נ' מר אחמד מוחמד מחמוד , פ"ד מב(3) 208, 210; ע"א 683/04 דן בן אריה ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ( טרם פורסם, ניתן ביום 6.5.04); ע"א 4090/04 דבורה סלע נ' מינהל מקרקעי ישראל ( טרם פורסם, ניתן ביום 18.11.04)). אם כך נאמר לגבי מקרים בהם התביעה נדחתה, על אחת כמה וכמה כאשר הערכאה הראשונה קובעת במפורש כי מדובר בתביעת סרק, כפי שנקבע במקרה דנן.

6."הטעמים המיוחדים" הנדרשים בשלב הערעור מתייחסים ראשית כל לתנאים הנזכרים למעלה – לסיכויי הזכייה ולמאזן הנוחות. לקבלת סעד זמני בערכאה הראשונה די בכך שהמבקש יראה כי התביעה אינה, על פניה, מחוסרת יסוד וסיכויים. כן עליו להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. שונים הם פני הדברים בתקופת הערעור. על המבקש צו מניעה בתקופת הערעור להוכיח כי הסיכויים לזכייה בערעור הם טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן ברור (ראו: ע"א 8800/04 אוה שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' (טרם פורסם, ניתן ביום 11.11.04); ע"א 4090/04 הנ"ל ; ע"א 322/98 חיפה כימיקלים דרום נ' משרד התעשייה והמסחר (לא פורסם, ניתן ביום 4.3.98)).

יחד עם זאת, דרישות אלו אינן מנותקות זו מזו ובית המשפט בוחן כמובן את הנסיבות כולן. ככל שנראים סיכויי הערעור טובים, כך יפחת הנטל המוטל על המבקש להראות כי אם לא יינתן הסעד ייגרם לו נזק, ולהיפך. ככל שנראים סיכויי הערעור קלושים, כך יצטרך המבקש להצביע על נזקים כבדים, בלתי הפיכים (ראו: ע"א 4086/04 רעיה שכטמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 25.7.04);

עע"ם 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים 1989 בע"מ נ' עיריית תל-אביב ואח' , פ"ד נו(2) 163, 167-168).

7.כפי שעולה מהאמור, לא ניתן לומר כי קיימים סיכויים טובים לערעור. בית משפט קמא קבע בפסק דין מנומק כי תביעתו של המבקש הינה תביעת סרק. קיימת כמובן אפשרות כי בית משפט שלערעור יגיע למסקנה הפוכה, אך על פניה אפשרות זו אינה קרובה.

באשר למאזן הנוחות. מדובר במימוש משכנתא ומימושה בטרם יתברר הערעור יפגע בערכו של הסעד ההצהרתי המבוקש על-ידי המבקש, אם וכאשר יזכה בערעור. בשל סיבה זו, הנטיה היא ליתן צו מניעה כנגד מימוש משכנתא, בפרט כאשר מדובר בדירת מגורים. במקרה דנן לא טען המבקש כי מדובר בדירת מגורים, ולפי תגובת הבנק, הדירה מוחזקת לצורכי השקעה. במצב דברים זה, טוען הבנק, יוכל המבקש לקבל פיצוי על הנזקים אשר נגרמו לו במימוש המשכנתא, אם וכאשר יזכה בערעור (השוו: ע"א 4090/04 הנ"ל ; בש"א 216/89 אברהמי ובניו חברה לבנין נ' בנק המזרחי , פ"ד מג(2) 172 ,174)). יחד עם זאת, גם הבנק לא הראה כיצד דחיית מימושה של המשכנתא תגרום לו נזקים בלתי ניתנים לתיקון או לפיצוי.

לאחר שקילת השיקולים המפורטים כולם, הגעתי למסקנה שיש ליתן צו מניעה כנגד מימוש המשכנתא, עד לבירור הערעור. זאת, על מנת שלא לפגוע – ולו בעקיפין ומבחינה מעשית – בזכותו של המבקש להביא את תובענתו בפני ערכאת הערעור. אכן, יתכן שגם ערכאת הערעור תדחה את טענותיו של המבקש ויתכן אף שתאמר שמטרתו של המבקש בהגשת הערעור הייתה ללחוץ על הבנק לוותר על חלק מזכויותיו הלגיטימיות. במקרה כזה, בית המשפט הדן בערעור יוכל ליתן ביטוי לכך בפסיקת הוצאות או פיצויים (ראו: רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין פ"ד נד(5) 638; ע"א 4980/01 עו"ד שלום כהן, כונס נכסים (המשיבים בערעור שכנגד) ואח' נ' צוריאל גלאם (המערערים בערעור שכנגד) ואח' (טרם פורסם, ניתן ביום 2.4.04)).

יחד עם זאת, מן הראוי לזרז בירורם של תביעות וערעורים שלגביהם קיים חשש של טענות סרק, בפרט כשבית משפט מורה על סעדים זמניים עד לבירור התביעה או הערעור. זאת, על מנת לצמצם את הנזקים הנגרמים לנתבע או למשיב בהליך.

אשר על כן אני מורה כדלהלן:

1.צו המניעה עליו הוריתי בהחלטתי מיום 14.3.05 ישאר בתוקף עד למתן פסק דין בערעור, ובתנאי שיפקיד המבקש, לא יאוחר מיום 7.5.05, ערבון כספי בסך של 25,000 ש"ח וערבות בנקאית בסך של 80,000 ש"ח.

2.לאחר שיפקיד המבקש את הבטוחות כאמור כדי למנוע פקיעת הצו, תקבע המזכירות מועד לשמיעת הערעור עד ליום 30.6.05.

3.נקבע מועד לשמיעת הערעור כאמור, יגיש המבקש סיכומים עד ליום 21.5.05. המשיב יגיש סיכומים עד יום 7.6.05.