בש"פ 507/00 ששון מזרחי נ. מדינת ישראל

1.העורר עומד לדין בבית משפט השלום בירושלים (ת.פ. 1123/00) בגין קשירת קשר לביצוע עוון ונסיון לזיוף דרכון. על-פי כתב האישום נפגשו העורר ושותפו, אדם בשם רפאלוב, עם שוטר סמוי, וסיכמו עמו כי יספקו לו דרכון מזויף בעבור 3,500 דולר. באותו מעמד שילם השוטר הסמוי לעורר סכום של 400 ש"ח כמקדמה.

2.בעת ביצוע העבירה, נשוא האישום, היה תלוי ועומד כנגד העורר כתב אישום נוסף בבית משפט השלום בירושלים (ת.פ. 1664/99), בו הואשם העורר בשישה פרטי אישום שייחסו לו מעשים של מרמה, זיוף, גניבה בידי מורשה, ועוד. בית המשפט, שנתבקש באותו תיק לעצור את העורר עד תום ההליכים, התלבט. מצד אחד, ציין בית המשפט (השופטת ר' שלו-גרטל), "מדובר באדם שעוסק במעשי מרמה באופן קבוע ויש לו עבר פלילי בעבירות מסוג זה, כפי שעולה מגליון הרישום הפלילי". לא זו בלבד: "בנוסף, תלויים ועומדים [נגדו] תיקים נוספים, אשר טרם הוגש בהם כתב אישום, העוסקים אף הם בעבירות מרמה, בה בשעה שהליך פלילי, העוסק אף הוא בעבירות מרמה, מתנהל [נגדו] בבית משפט זה". על רקע זה אמר בית המשפט:

"גם לפי חוק המעצרים, כפי שתוקן, יש בעבירות מן הסוג המיוחס למשיב, בנסיבות ובהיקף בהן בוצעו, כדי להצביע על היותו מסוכן לציבור, נוכח שיטת ביצוע העבירות, ריבויין, נסיבות ביצוען, העובדה שהמשיב ביצע את העבירות הנוספות לאחר שהוגש נגדו כתב אישום וכאשר תלוי ועומד נגדו בבירור, כתב אישום אחר בעבירות דומות, אי ההרתעה מלהמשיך בדרכו, כל אלה מעידים על כך שמדובר באדם חסר מעצורים שאינו נרתע מלפגוע באנשים ולהונות אותם, ועל כן יש יסוד סביר לחשש ששחרורו יסכן את בטחון הציבור".

מן הצד השני, הוסיף בית המשפט, חובה על בית המשפט לשקול, גם בהתקיים עילת מעצר, אם ניתן להסתפק בחלופת מעצר, שפגיעתה בחירות הנאשם קטנה יותר. על כך אמר בית המשפט:

"תנאי לחלופה, הנו האמון שרוחש בית המשפט לנאשם שיתמיד לקיים את תנאי החלופה... אמון זה הוא פונקציה של מספר נתונים, כגון, חומרתו של החשש לסיכון שלום הציבור, טיבם של התנאים החלופיים וניסיונות דומים עם הנאשם בעבר. לאחר שהתלבטתי בטענות ב"כ הצדדים, החלטתי בסופו של דבר, כי ניתן במקרה זה להורות על שחרורו של המשיב בערובה בתנאים מגבילים".

בית המשפט קבע שורה של תנאים מגבילים: ערבות כספית, איסור יציאה מן הארץ ועוד. בין השאר קבע בית המשפט גם תנאי זה:

"אני אוסרת על המשיב להמשיך ולעסוק בעיסוקים שעסק עד כה, הקשורים בעבירות המיוחסות לו...".

3.והנה, ששה ימים בלבד לאחר שבית משפט השלום החליט לשחרר את העורר מן המעצר, על יסוד אמון בעורר שלא יחזור לסורו, נעצר העורר פעם נוספת כשהוא חוזר ומבצע, על פי כתב האישום, עבירה של נסיון לזיוף.

העורר הועמד לדין בגין עבירה זאת בפני בית משפט השלום בירושלים (ת.פ. 1123/00), ובית המשפט נתבקש, פעם נוספת, לעצור את העורר עד תום ההליכים. בית המשפט (השופט כ' מוסק) קבע כי יש ראיות לכאורה להוכחת האישום של קשירת קשר לביצוע עוון, אך הוסיף וציין שקיים ספק, לדעתו, אם יש ראיות לכאורה להוכחת האישום של נסיון לזיוף. האם יש בראיות הקיימות כדי להצדיק את מעצר העורר עד תום ההליכים, בין היתר בהתחשב בכך שרק ימים אחדים קודם לכן שוחרר העורר מן המעצר בתנאים מגבילים? בית המשפט אמר:

"צודקת איפוא המדינה בטענתה כי מסוכנותו של המשיב הולכת ומתחזקת לאור העובדה כי המשיך בדרכיו גם לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין אותם שישה אישומים וגם לאחר שניתנה אותה החלטה, שהאמירות בה לגבי המשיב אינן משתמעות לשתי פנים.

לפיכך, אם אלו היו הנסיבות היחידות הייתי רואה מקום לשקול את מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים".

אולם היו נסיבות נוספות, שבית המשפט ייחס להן חשיבות רבה: רפאלוב, שותפו של העורר לכתבו האישום, שוחרר מן המעצר. בית המשפט ציין כי רפאלוב הוא שהיה אמור לבצע את זיוף הדרכון, וכי גם לרפאלוב יש הרבה הרשעות קודמות, ובהן גם בעבירות זיוף. אף-על-פי כן, לא התנגדה המדינה לשחרורו של רפאלוב מן המעצר. מה ההבדל ביניהם? בית המשפט לא ראה הבדל מהותי, להוציא הבדל אחד, כלומר, שהעורר שוחרר מן המעצר בתנאים מגבילים ימים אחדים לפני שנעצר שוב בתיק זה. על כך אמר בית המשפט:

"אינני סבור כי יש בכך כדי להצדיק מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים ולומר כי לא ניתן לשקול לגביו חלופת מעצר, לאחר ששותפו שוחרר בתנאים".

בסיכום החליט בית המשפט כי אם העורר לא ישוחרר מן המעצר בתנאים מתאימים, תהיה בכך הפליה קיצונית בינו לבין רפאלוב. לפיכך החליט בית המשפט לשחרר את העורר מן המעצר בתנאים של מעצר בית, למעט יציאה לעבודה בשעות היום, ערבות כספית ותנאים נוספים.

4.על החלטה זו הוגש ערר לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי (השופט א' בן-זמרה) הפך את החלטת בית משפט השלום, והורה על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים. טעמו היה שקיים הבדל מהותי בית העורר לבין רפאלוב. ראשית, שהעורר ביצע את העבירה זמן קצר מאד לאחר שבית המשפט שחרר אותו מן המעצר, מתוך אמון שלא יבצע עבירות נוספות, ובכך הפר את האמון שנתן בו בית המשפט. שנית, לכאורה העורר המשיך לבצע עבירות של מרמה עד לאוגוסט 1999, בעוד שרפאלוב חדל מביצוע עבירות מסוג זה בחודש יולי 1996 עד למועד ביצוע העבירה נשוא אישום זה. שלישית, בביצוע העבירה נשוא אישום זה היה לעורר חלק עיקרי. כל אלה יוצרים "הבדל מהותי בין המסוכנות של השניים". לכן החליט בית המשפט המחוזי לעצור את העורר עד תום ההליכים.

5.הערר על ההחלטה של בית המשפט המחוזי התמקד בטענת ההפליה. בא-כוח העורר עשה ככל שניתן כדי להוכיח שאין הבדל מהותי מבחינת המסוכנות בין העורר לבין רפאלוב. יתירה מזאת. לדעתו, העבר הפלילי של רפאלוב אף חמור יותר והמסוכנות שלו גדולה יותר. זאת ועוד, במועד ביצוע העבירה נשוא אישום זה, היה תלוי ועומד נגד רפאלוב משפט פלילי אחר, ורפאלוב היה, אותו מועד, משוחרר בערובה. לכן, לטענתו, עקרון האחידות, שהוא ביטוי לעקרון השוויון, מחייב יחס אחיד לעורר ולרפאלוב: כמו רפאלוב, כך גם העורר זכאי להשתחרר מן המעצר. האם, אם כן, טעה בית המשפט המחוזי כשהחליט לעצור את העורר עד תום ההליכים?

6.נקודת המוצא היא, שקיימות ראיות לכאורה נגד העורר לביצוע העבירה של קשירת קשר לזיוף דרכון, וכנראה גם לביצוע עבירה של נסיון לזיוף דרכון. אמנם, במקרה רגיל עבירה כזאת, כשהיא לעצמה, אינה מקימה עילת מעצר על פי החוק. אולם, כפי שנפסק, בנסיבות מיוחדות גם עבירות רכוש, ובכלל זה עבירות מרמה וזיוף, עשויות להקים עילת מעצר. סעיף 21(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996- (להלן-חוק המעצרים), הקובע את עילות המעצר, מציין (בסעיף-קטן (1)(ב)) כי יש עילת מעצר אם "קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את ביטחון המדינה". על יסוד סעיף-קטן זה ניתן לומר שקמה עילה לעצור אדם, בגין אישום בעבירה של מירמה או זיוף, אם הרישום הפלילי שלו מוכיח כי הוא עוסק באופן שיטתי בביצוע עבירות כאלה. שהרי אם קיים יסוד סביר לחשש שאדם כזה ימשיך לבצע עבירות כאלה, אם ישוחרר מן המעצר, נוצרת סכנה לבטחון הציבור, כלשונו של סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים, ולפיכך קמה עילה לעצור אותו אדם.

זה המצב לגבי העורר. כך קבע כבר בית המשפט השלום בת.פ. 1664/99, אף שלבסוף החליט לשחרר את העורר מן המעצר. ראו לעיל פיסקה 2. בית המשפט קבע, על רקע העבר הפלילי של העורר, "שמדובר באדם חסר מעצורים שאינו נרתע מלפגוע באנשים ולהונות אותם, ועל כן יש יסוד סביר לחשש ששחרורו יסכן את בטחון הציבור". כך קבע גם בית משפט השלום במקרה הנדון, לאחר שהעורר, שזה מקרוב שוחרר מן המעצר בת.פ. 1664/99, נעצר שוב בגין ביצוע עבירה דומה: "מסוכנותו של המשיב הולכת ומתחזקת לאור העובדה כי המשיך בדרכיו גם לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין אותם שישה אישומים". ראו לעיל פיסקה 3. וכך סבר גם בית המשפט המחוזי במקרה הנדון, שציין כי במועד ביצוע העבירה נשוא אישום זה, "עמדו לחובתו למעלה מ20- עבירות נגד רכוש וגוף (פריצה, עבירות מירמה כולל זיוף ואיומים), שהשתרעו על תקופה שמשנת 82' ועד שנת 97', ותלויים היו נגדו 2 תיקים פליליים בבית משפט קמא".

7.אכן, בנסיבות כאלה קמה עילת מעצר נגד העורר. עם זאת, על פי סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים, עדיין חובה היא על בית המשפט לשקול אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של חלופת מעצר, ובכלל זה מעצר בית. השאלה אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של מעצר בית מושפעת, בין היתר, מן השאלה אם מדובר בסוג של עבירות שניתן לבצע אותן גם במצב של מעצר בית. עבירות של מירמה וזיוף עשויות להיחשב עבירות מסוג זה. אף-על-פי כן, הייתי שוקל בכובד ראש את האפשרות לשחרר את העורר מן המעצר, ולהסתפק במעצר בית בתנאים מגבילים, אילולא עבר את העבירה המיוחסת לו באישום זה ששה ימים בלבד לאחר שבית המשפט החליט לשחררו מן המעצר, בו היה נתון בגין כתב אישום המייחס לו שש עבירות של מירמה וזיוף. בית המשפט, שהחליט לשחררו מן המעצר, קבע בין תנאי השחרור כדלקמן: "אני אוסרת על המשיב להמשיך ולעסוק בעיסוקים שעסק עד כה, הקשורים בעבירות המיוחסות לו". והנה, בין אם העבירה המיוחסת לעורר באישום זה נכללת "בעיסוקים שעסק עד כה, הקשורים בעבירות המיוחסות לו" ובין אם לא, היא שייכת לסוג העבירות המיוחסות לו, שהן בעיקר עבירות של מירמה וזיוף. לכן, גם אם העבירה המיוחסת לעורר באישום זה אין בה הפרה של תנאי השחרור מן המעצר, יש בה, ללא ספק, הפרה של האמון שבית המשפט נתן בעורר.

8.חלופת מעצר, לרבות מעצר בית, מתבססת על אמון שבית המשפט רוחש לנאשם. שהרי אין חלופת מעצר אלא אם יש עילת מעצר, ואין עילת מעצר אלא אם יש יסוד סביר לחשש בדבר מסוכנות הנאשם, הימלטות מן הדין או שיבוש הליכי משפט. אם, אף-על-פי כן, בית המשפט מסתפק בחלופת מעצר, אין זאת אלא משום שהוא סומך על הנאשם, שלא ינצל את השחרור מן המעצר כדי לעבור עבירה, להתחמק מן הדין או לשבש את הליכי המשפט. התנאים המגבילים של חלופת המעצר, יהיה זה מעצר בית ותהיה זו ערבות כספית, לעולם אינם מסלקים את החשש במידה מספקת, אלא אם הם מתאספים לאמון שהנאשם יקיים את תנאי השחרור, המפורשים והמשתמעים. אם נשמט האמון, מתמוטטת גם החלופה. לכן, אם נאשם ניצל לרעה את השחרור מן המעצר, והפר את האמון שבית המשפט נתן בו, אם בדרך של ביצוע עבירה נוספת ואם בדרך אחרת, הוא הוכיח כי יותר אין הוא ראוי לאמון של בית המשפט. פועל יוצא הוא, שאם נאשם כזה נתפס בדבר עבירה, בזמן שהיה משוחרר מן המעצר בו היה נתון בגין עבירה אחרת, בדרך כלל לא יהיה מקום לשחרר אותו מן המעצר פעם נוספת, אפילו אם העבירה החדשה, כשהיא לעצמה, היתה מאפשרת להסתפק בחלופת מעצר. כדברי השופט י' קדמי בבש"פ 6262/98 ­ אגיסון נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "מקום שנאשם חשוד מלכתחילה כי לא יקיים את האמון שניתן בו בכל הקשור לשמירה על תנאי שחרורו, נשמט הבסיס מתחת לאפשרות הנאתו מחלופת מעצר". ראו גם בש"פ 3180/97 ­ מנצור

עאקל נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 782/99 מדינת ישראל נ' בן שמחון (לא פורסם); בש"פ 3715/99 מדינת ישראל נ' פרנקל (לא פורסם).

אם בית המשפט לא יקפיד עם נאשמים שהפרו את האמון שבית המשפט נתן בהם, והרשו לעצמם לעבור עבירה נוספת לאחר ששוחררו מן המעצר, יהיה בכך, לא רק משום זילות בית המשפט, אלא גם משום פיתוי לעבריינים ובעקיפין אף עידוד לעבריינות. לכן, המסר צריך לצאת מבית המשפט חד וחלק: נאשם שעבר עבירה כשהוא משוחרר מן המעצר, וקמה נגדו עילת מעצר, בדרך כלל לא יהיה ראוי לחלופת מעצר. השוו סעיף 21(א)(2) לחוק המעצרים.

9.כך הדבר במקרה שלפנינו. העורר שוחרר מן המעצר, על אף עבר פלילי מכביד בעבירות של מירמה וזיוף, ולמרות התיקים התלויים ועומדים נגדו, ולא עברו אלא ששה ימים עד שנתפס, לפי כתב האישום, בביצוע עבירה מאותו סוג. די בכך, לאחר שקמה נגדו עילת מעצר, כיד לשלול את האפשרות של חלופת מעצר.

הטענה היחידה שיש בה כדי לתמוך בשחרור העורר מן המעצר, כפי שבא-כוח העורר טוען, היא טענת השוויון. לפי הטענה גם אם לגוף העניין אין הצדקה לשחרור העורר מן המעצר, די בכך שרפאלוב שוחרר מן המעצר, אף שהוא נאשם באותה עבירה ולמרות שגם לו יש עבר פללי מאותו סוג, כדי שצריך יהיה, במצוות השוויון, לשחרר מן המעצר גם את העורר.

התשובה לטענה זאת כפולה. ראשית, השוויון, אף כי הוא ערך יסוד מן המעלה הראשונה, אינו מילת קסם הגוברת על כל מכשול. כמו לגבי ערכי יסוד אחרים, כך גם לגבי ערך השוויון, לא פעם צריך לאזן אותו כנגד ערך אחר, ובכלל זה הערך של בטחון הציבור. כפועל יוצא, יש מקרים בהם האיזון הראוי מוביל למסקנה כי אין הצדקה לחשוף את הציבור לסכנה הנובעת משחרור נאשם מן המעצר, אף אם יש בכך כדי לפגוע בשוויון. במקרים כאלה יש לומר כי אם יש לבחור בין שוויון כלפי הפרט לבין בטחון של הציבור, הציבור עדיף. כדברי השופט חשין בבש"פ 6326/97 מוסלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם):

"בהיעדר נסיבות יוצאות דופן - ונודה כי יש שנסיבות מעין אלו יוכחו לבית המשפט - אני מתקשה לקבל כי מקום שהוכח לשביעות רצונו אחד הסיכונים המנויים בסעיף 21(א)(1)(א) או (ב) לחוק המעצרים, יורה בית המשפט על שחרורם של נאשמים ממעצר אך בשל טענת הפלייה. אכן כן: ראוי כי בתי המשפט יעשו לביעור ההפלייה ולהחלת דין מעצר שווה על מי שמעשיהם שווים, ואולם צורך זה בשוויון יכול שיחוויר אל מול הצורך הנעלה ממנו - הצורך להגן על שלומם של הפרט ושל הכלל מפני אנשים פורעי דין וסדר. משנמצא לנו כי יש ראיות לכאורה לכך שהעוררים תכננו ונטלו חלק בשוד חמור - שוד אשר בוצע באלימות אכזרית ותוך שימוש בנשק - וכי בשל כך מסוכנים הם לפרט ולכלל אם יתהלכו חופשי, האמנם ניתן לטעון ברצינות כי שחרורו של נאשם אחר באותו מעשה - בהסכמת התביעה - יש בו, כשהוא לעצמו, כדי להביא לשחרורם אף-הם? ... אתקשה לקבל כי כולנו נסכים שהעוררים מסוכנים לכלל ולפרט, ובה בעת נורה על שחרורם אך מטעמי הפלייה בלבד".

ראו גם בש"פ 7841/99 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

שנית, אף אם נניח כי אין הבדל מהותי בין העורר לבין רפאלוב בכל הנוגע לחלקם בביצוע העבירה ולעבר הפלילי שלהם, עדין יש הבדל מהותי ביניהם. העורר שוחרר מן המעצר בתיק אחר, הפר את האמון שבית המשפט נתן בו והוכיח בכך שאין הוא ראוי להשתחרר מן המעצר פעם נוספת. לא כך רפאלוב. אמנם גם רפאלוב עומד לדין פלילי בתיק אחר, והוא שוחרר בערובה באותו תיק, אך הערובה באותו תיק ניתנה כדי להבטיח את התייצבותו למשפט, ורפאלוב לא הפר את תנאי הערובה. הבדל זה בין העורר לבין רפאלוב די בו כדי להוציא אותם מגדר עקרון השוויון. לפיכך, גם על פי עקרון השוויון, השחרור של רפאלוב מן המעצר אינו מחייב שחרור העורר מן המעצר.

על יסוד כל אלה אני מחליט לדחות את הערר.