רע"א 11286/05 אריק זמיר נ. בנק לאומי למשכנתאות בע''מ

התיקים שבכותרת מעוררים אותה שאלה ועל כן נדון בהם במאוחד. השאלה היא, אם את מניין הימים להגשת הערעור יש למנות מעת ההמצאה כדין או שמא מעת ידיעת בעל הדין. שאלה זו מעסיקה והעסיקה את בתי המשפט בהליכים רבים, וכפי העולה גם מן ההליכים שבכותרת, קיימות גישות שונות בפסיקה באשר לתשובה לה, ויש אפוא לשוב ולהיזקק לשאלה זו.

ההליכים השונים

רע"א 11286/05

1.

עניינו של הליך זה בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 31.08.05. בקשת רשות הערעור הוגשה ביום 6.12.05. ביום 7.3.06 הגיש המשיב בקשה למחיקת ההליך על הסף בשל איחור בהגשתו. על פי הנטען, פסק הדין הומצא כדין למבקש, עוד ביום 10.10.05. אם לא די בכך, לטענת המשיב, פסק הדין אף נמסר בפקסימיליה לידי בא כוח המבקש (בשעתו) במועד מוקדם עוד יותר, וזאת ביום 01.09.05. בבקשה נטען עוד, כי

המבקש אף נקט פעולות בהסתמך על פסק הדין נשוא הערעור, עוד טרם זה הומצא לו כדין. כך, הגיש ביום 20.09.05 בקשה לעיכוב ביצוע במסגרתה הצהיר כי בכוונתו לערער על פסק הדין. בנוסף, ביום 16.10.05 הוסיף והגיש בקשה לפטור מהפקדת עירבון, גם זאת

בהתייחס לפסק הדין נשוא בקשת רשות הערעור. בכך, לשיטת המשיב, יצר המבקש מצג מטעה שעה שנטען על ידו שפסק הדין הגיע לידיו רק ביום 09.11.05. יש לפיכך, לטענתו, למחוק את בקשת רשות הערעור. יצוין עוד, כי כפי הנראה בשל התמשכות הליכי הפקדת הערבון לא ניתנה החלטה בבקשה זו ועל כן הוגשה והובאה לפני מחדש ביום 12.2.07.

2.

המבקש הגיש תגובתו לבקשה ובה הוא דוחה טענות המשיב. לשיטתו, "אישור המסירה" עליו מבסס המשיב טענתו לעניין מועד המצאת פסק הדין איננו אישור מסירה כדין. ב"אישור המסירה" כתוב שבוצעה "הדבקה" על הדלת, כאשר מ דובר בשלד בניין, ובזמן שהמבקש מצוי בחולי ואיננו מתפקד. אשר להודעת הפקסימיליה שנטען כי הגיעה לידי בא כוחו, טוען המבקש, כי אישור הפקס עצמו מעיד כי נשלחו רק 6 עמודים, כאשר

פסק הדין הנזכר אורכו 11 עמודים. יתרה מכך, עורך הדין שייצגו בעבר אינו מייצגו עוד, לא בהליך דנן ולא בהגשת בקשת רשות הערעור בבית המשפט קמא, כל שעשה הוא לשמש לו פה ולשון בדיון בעל פה, וזאת עקב מצבו הרפואי. מכאן שאין ממש ב"המצאה" לידיו. אשר להגשת הבקשות לעיכוב וביצוע ולפטור מערבון (ב בית המשפט

קמא), טוען המבקש כי אלו הוגשו על ידו טרם שקיבל לידיו את פסק הדין. ידיעתו אודות תוצאת פסק הדין באה בעקבות ברור טלפוני שביצע מול מרכז המידע הטלפוני של בית המשפט. פסק הדין עצמו הגיע לידיו לראשונה ביום 09.11.05 מאחר ובתקופה שבין 1.9.05 לבין 31.10.05 אושפז כאמור, ועבר טיפולים רפואיים שהקשו על תפקודו. מכאן שיש לשיטתו לדחות הבקשה למחיקה על הסף.

עע"ם 1604/07

3.

בית המשפט

לעניינים מנהליים בתל אביב יפו פסק בסכסוך שבין בעלי הדין ביום 8.1.07. פסק הדין ניתן בהיעדר בעלי הדין. הערעור ל בית משפט זה הוגש ביום 20.2.07. סמוך לאחר הגשת הערעור טענו המשיבים 1-2 (להלן: המשיבים) כי יש למחוק אותו על הסף נוכח האיחור בהגשתו. על פי הנטען, המערערת ידעה על פסק הדין במלואו כבר ביום 14.1.07, שכן במועד זה העבירה עותק הימנו למשיבים בדואר אלקטרוני. יש למנות את מנין הימים ממועד זה של ידיעה ועל כן הערעור הוגש באיחור. בתגובתה טענה המערערת כי אין למנות את מנין הימים להגשת הערעור מיום ידיעתה על פסק הדין אלא מיום ההמצאה כדין (21.1.07). ידיעתה בנדון היתה אקראית שכן נודע לה על ההליך בשל הודעת דואר אלקטרוני שקיבלה מעורך דין אחר. לחלופין טענה, כי נוכח אי הבהירות בשאלה אם חלה בנדון "גישת הידיעה" או שמא "גישת ההמצאה" - אי ודאות עליה הסתמכה המערערת בבחירתה אימתי להגיש הערעור - הרי שיש "טעם מיוחד" להארכת המועד בנסיבות המקרה. המשיבים לא הסתמכו על האיחור הנטען שכן ידעו על הכוונה לערער. ידיעתה על פסק הדין ותוכנו היתה אקראית. האיחור אינו משמעותי והתנהגות המערערת היתה סבירה וכנה ונבעה לכל היותר מסברה מוטעית באשר לדין החל בנדון. לבקשה אחרונה זו של המערערת – להאריך המועד – מתנגדים המשיבים תוך שהם טוענים כי אין כל עילה להארכת המועד.

משיבה מס' 3 – ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז המרכז – לא הגיבה בנדון הגם שניתנה לה הזדמנות לכך.

"גישת ההמצאה" ו"גישת הידיעה"

4.

הנה כי כן, ההכרעה בנסיבות המקרים שלפני תלויה בשאלה אם יש למנות את המועד להגשת ההליך ל בית משפט זה מיום ההמצאה של פסק הדין, או שמא מן היום בו נודע לבעל הדין על כך. מהו הדין בעניין זה? נקודת המוצא הנורמטיבית היא לכאורה ברורה. תקנה 402 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) קובעת כי "מנין הימים שנקבעו בסימן זה יתחיל בין אם ניתנה ההחלטה בפני המערער או המבקש ובין אם ניתנה שלא בפניו, ובלבד שהוזמן כדין לשמוע את ההחלטה; ניתנה ההחלטה שלא בפני המערער או המבקש בלי שהוזמן כאמור, יראו כיום מתן ההחלטה את היום שבו הומצא לו העתק ממנה". הוראה זו חלה הן ביחס לערעור בזכות והן

בכל הקשור לבקשת רשות ערעור. היא חלה גם שעה שמ דובר בעניין שנדון לפני בית המשפט לעניינים מנהליים (וראו תקנה 39 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים)). על פניו, ברי אפוא כי הרלבנטיות היחידה לעניין מניין הימים היא מועד ההמצאה כדין. באין המצאה כדין, לא מתחיל מניין הימים. פרשנות זו של הדין מצאה ביטוי במספר פסקי דין והחלטות של בית משפט זה מהן עלה כי גם אם ידע בעל דין על פסק הדין עוד קודם למועד ההמצאה, לא יזקף עניין זה לחובתו אלא שהמועד ימנה מעת ההמצאה בלבד (וראו לעניין זה, ע"א 127/60 "שרונה" מוש ב עובדים להתיישבות נ' שינברג , פ"ד יד 2187 (1960); ע"א 244/73 פיורקו נ' עמירב , פ"ד כז(2) 832, 834(1973); ראו עוד והשוו ע"א 5120/90 כהן נ' מנהל מע"מ , פ"ד מט (5)523 (1996)).

5.

עם זאת, ובמשך השנים, חל ריכוך הולך וגובר של פרשנות זו (ראו ע"א 203/84 שלום יעיש נ' מנשה אהרון , פ"ד מ(1), 328 , 333-334 (1986)). בתחילה על דרך של קביעה כי המצאה כדין היא הכלל אולם ידיעת בעל דין תוכל להיחשב כמועד לתחילת מנין הימים בנסיבות מיוחדות של השתק, בייחוד כאשר בעל הדין לא רק ידע על פסק הדין אלא פעל על פיו, ולאחר מכן טען שזה לא הומצא לו במועד (ראו בש"א 1890/00 מנורה איזו אהרון בע"מ נ' אוליצקי כריה בע"מ , פ"ד נד(2) 840, 843-844 (2000); רע"א 5007/92 לוין נ' ארנסט , פ"ד מח(1) 653, 659 (1994)). בהמשך, נראה כי חל ריכוך נוסף בגישה הפורמלית שדרשה המצאה כדין דווקא לשם תחילת מניין הימים, וכעולה ממספר לא מבוטל של פסקי דין והחלטות, קיימת נטיה בעת הזו להכיר בידיעת בעל דין אודות פסק דין שניתן בעניינו כמתחילה את מרוץ הימים.

בהקשר זה קבע הנשיא א' ברק כי "הדין הוא שיש להעדיף את מועד ה"ידיעה" על פני מועד ה"המצאה" (רע"א 1113/97 אסמעיל נ' סלימאן (לא פורסם, 6.4.97), והשופטת ד' ביניש (כתוארה אז) ציינה כי "כשלעצמי נוטה אני לכך, שכאשר הוכח כי בעל דין ידע על החלטה של בית משפט לא יוכל להסתתר מאחורי טענה של היעדר המצאה" (בר"ם 1299/02 תפנית אורטופדיה בע"מ נ' קופת חולים לאומית (לא פורסם, 27.5.02); כן ראו החלטתה בבש"א 7048/06 כץ נ' גוטליב (לא פורסם, 27.9.06); ראו עוד בע"ם 9316/06 פלוני נ' פלוני (לא פורסם, 1.5.07) (השופטת ע' ארבל); רע"א 6858/06 מדינת ישראל נ' שקיר (לא פורסם, 31.12.06), (השופט א' רובינשטיין); והשוו רע"א 4779/05 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' בן דוד (לא פורסם, 15.3.07)). אשר על כן, אם בעל דין הודה כי כתב בית דין התקבל בידו, ואין אפוא מחלוקת לגבי תאריך הקבלה – "לא תישמע טענת בעל דין שחל פגם טכני בהמצאת כתב בי-דין לידיו" (הרשם ש' צור בבש"א 340/89 בנק עצמאות למשכנתאות נ' שפוך (לא פורסם, 8.12.89); ראו עוד והשוו, ע"א 29/76 שונדרמן נ' קרקובסקי , פ"ד ל(3) 423(1976)).

6.

ודוק: גם על פי גישה זו –המסתפקת לכאורה בידיעה – הכרח הוא להוכיח כי נתקיימה ידיעה בפועל ולא ידיעה בכוח; ידיעה של מלוא הפרטים ולא ידיעה חלקית ומקוטעת; ידיעה שאינה שנויה במחלוקת וידיעה ממשית ורלבנטית. בהתקיים ספק בשאלת הידיעה, ברי לכולי עלמא כי אין להתבסס עליה ויש למנות המועדים מעת ההמצאה כדין (ראו לעניין זה, רע"א 449/04 בן אליעזר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם, 9.12.04) (השופט א' רובינשטיין); רע"א 6858/06 מדינת ישראל נ' עטא אחמד אלקאדר (לא פורסם, 31.01.06) (השופט א' רובינשטיין); ע"א 6720/99 פרפה נ' גולדו (לא פורסם, 18.3.02) (הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ); בש"א 3452/01 מינהל מקרקעי ישראל נ' סלע חברה לשיכון , (לא פורסם, 3.5.01) (הרשם ב' אוקון); ע"א 3836/04 מנהל מס שבח מקרקעין נ' גבעת הכרך בע"מ (לא פורסם, 18.8.04) (הרשם ע' שחם)).

7.

על רקע זה, מקובל לקבוע כי בשאלה שלפני קיימות שתי גישות: האחת

המכונה "גישת ההמצאה", ועיקרה שימת הדגש על קיומה של המצאה כדין כתנאי לתחילת מניין הימים להגשת ערעור או רשות ערעור; האחרת המכונה "גישת הידיעה", המסתפקת בידיעת בעל דין – ובלבד שמ דובר

בידיעה מלאה וברורה – כמאפשרת את תחילת מניין הימים. כלום קיימת הלכה ברורה וחד משמעית בנדון? ספק בעיני אם יש מקום לקביעה מעין זו. אמת, נראה כי מרבית ההחלטות ופסקי הדין שנדרשו לשאלה זו בשנים האחרונות, בעיקר למן פסק דינו של הנשיא א' ברק בעניין רע"א

1113/97 שלעיל , הלכו וביססו את "גישת הידיעה". עם זאת, נראה כי טרם הועמדה הלכה על מכונה. כך הדבר בראש ובראשונה, שעה שההלכות שנקבעו בפסקי הדין בעניין ע"א 127/60 וכן ע"א 244/73 שלעיל לא בוטלו, ולכאורה לא סטו מהתקדים שנקבע בהן במפורש. עומדים אפוא על כנם פסקי דין והחלטות הנוטים חלקם ל"גישת ההמצאה" וחלקם ל"גישת הידיעה". בנוסף, לצד פסקי הדין וההחלטות שנטו לעבר "גישת הידיעה" למן פסק דינו הנזכר של הנשיא א' ברק בעניין רע"א 1113/97 שלעיל , היו גם פסקי דין והחלטות בהם הובעה הסתייגות מגישה זו תוך העדפת ההתמקדות ב"גישת ההמצאה" (ראו למשל בש"א 1890/00 שלעיל ; בש"א 3452/01 שלעיל ). לבסוף, במספר החלטות ופסקי דין הובהר כי למעשה אין המ דובר בשתי גישות העומדות האחת כנגד רעותה – המצאה מזה וידיעה מזה – אלא בגישה אחת המבוססת על איזון בין דרישת התקנות להמצאה, להתחשבות

מסוימת בידיעה, לרוב על דרך של השתק בעל הדין הטוען לפגם בהמצאה שעה שידע על פסק הדין (וראו למשל ע"א 3135/03 אוביקטיבי מחקרים עולמיים נ' קליניקה אריאל , פ"ד נח(2)197 (2003); בש"א 6171/04

רינה מיכאלי נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נח(6)361 (2004); רע"א 1415/04 סרביאן נ' סרביאן , פ"ד נט(2)440 (2004)). הנה כי כן, נראה כי קיים מימד מסויים של אי בהירות בנדון וביחס שבין הגישות השונות. ביטוי לכך נמצא בעע"מ 1604/07 שלפני, בו המערערת טוענת כי לא איחרה תוך שהיא נסמכת על פסקי דין והחלטות בהם אומצה "גישת ההמצאה"; המשיבים הטוענים כי ההליך הוגש באיחור, נסמכים על "גישת הידיעה"; ושני בעלי הדין טוענים זה בכה וזה בכה, בשאלה אם מתקיים בנסיבות המקרה השתק נוכח מימד מסויים של ידיעה שקדמה להמצאה. כיצד יש אפוא להכריע בנסיבות המקרים שלפני?

תכלית ההמצאה

8.

נדמה, כי על מנת להכריע בנדון יש לחזור ל מוש כלות ראשונים בעניין תכלית ההמצאה של כתבי בית דין. מקובל לקבוע כי דרישת ההמצאה שבסדרי הדין האזרחיים מבוססת על שני אדנים: האחת , רכישת הסמכות של בית המשפט על בעל הדין שכנגד; השניה , ידוע בעל הדין שכנגד על ההליך המתנהל כנגדו, כחלק משמירה על זכותו להליך הוגן (ראו

אליהו וינוגרד

תקנות סדרי הדין 668 (2002); דוד בר אופיר

סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה , 14-10 (2006); יואל זוסמן, סדר הדין האזרחי 227-228 (1995); בע"מ 1378/07 זדה נ' זדה (לא פורסם, 29.4.07)). עניין אחרון זה – של ידוע בעל הדין שכנגד – הוא המרכזי לענייננו. נקבע בהקשר זה כבר כי "כל תכליתה של הזמנה היא להביא לידיעת הצד את קיומה" (ע"א 23/83 - יוחימק נ' קדם , פ"ד לח(4), 309 ,עמ' 315-316; כן ראו ע"א 29/76 שלעיל ). כך בערכאה ראשונה, וכך גם בערעור. "החובה הקבועה בתקנות לבצע המצאה כדין של כתבי בי-דין לבעלי הדין נועדה להבטיח כי כל שלב וכל פעולה בהליך השיפוטי שהם צד לו יהיו בידיעתם, וכי מירוץ התקופה לנקיטת הליך משפטי בידי בעל דין על יסוד אותו כתב בי-דין יחל מעת שהומצא לידיו כדין, שאם לא כן עלולה זכותו הדיונית להיפגע. כלל דיוני זה נועד להגן על זכויותיו הדיוניות של בעל הדין והוא נשמר בהקפדה" (השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 1415/04 שלעיל , בעמ' 444). דיני ההמצאה הקבועים בתקנות, על פרטיהם השונים, אמורים ממילא להגשים את ידיעת בעל הדין שכנגד. מטעם זה אין מקובלת בשיטת המשפט בישראל גישת ה"המצאה הקונסטרוקטיבית" אלא שיש לנקוט באותן דרכי המצאה שתבאנה להמצאה בפועל (ראו למשל בה"ן 1909/00 אוסונובה נ' איטין (לא פורסם, 23.7.00), כלומר לידיעה מסתברת של בעל הדין.

9.

אכן, נראה על פניו, כי תכלית זו של דיני ההמצאה בדבר ידוע בעל הדין שכנגד מהווה בנין אב לפער שבין "גישת ההמצאה" לבין "גישת הידיעה", ובמידת מה, לאי הבהירות שבדין בנדון. ומדוע? לכאורה, הן התומכים ב"גישת ההמצאה" והן התומכים ב"גישת הידיעה", מתבססים על התכלית האמורה לפיה עיקר העיקרים הוא ידיעת בעל הדין שכנגד. המחלוקת אינה, אפוא, בעניין זה של תכלית דיני ההמצאה אלא בדרך שעל הדין לקבוע לשם ביסוסה של ידיעה זו: על פי " גישת ההמצאה ", הדרך שנקבעה בתקנות - במסגרת דיני ההמצאה – להביא הליך לידיעת בעל הדין, היא השקולה ל"ידיעה" של אותו בעל דין, וזאת במובן זה שהמצאה כדין מקימה ידיעה ואין בילתה. על פי " גישת הידיעה ", הדרך שנקבעה בתקנות להביא הליך לידיעת בעל הדין – על ידי המצאה כדין - היא דרך אחת מבין כמה דרכים אפשריות, הבאות כולן לקיים ידיעה דווקא. הדגש צריך שיהיה אפוא לא באופן בו נודע לבעל הדין שכנגד ההליך או פסק הדין, אם על דרך המצאה כדין או בדרך אחרת, אלא בעצם הידיעה בפועל. המהות היא החשובה, ולא הפרוצדורה. הידיעה בפועל ולא ההמצאה כדין דווקא. "יש לזכור, כי דרכי ההמצאה נועדו להשגת תכלית מסויימת - היא ידיעתו של בעל הדין, ולכן אם תכלית זו מוש גת בדרך מלבר האמצעים הקבועים בתקנות, אין כל הצדקה להתעלם מכך" (ראו בש"א 548/94 - ניסים לוי נ' רמי גולדשטיין, עו"ד ואח' (לא פורסם, 27.6.94, הרשמת א' אפעל-גבאי). ממילא, על פי גישה אחרונה זו, ניתן לוותר על דרישת ההמצאה כדין אם אין חולק כי הוגשמה ידיעה מלאה של בעל הדין. איזו מבין הגישות יש לבכר?

הכלל: המצאה ולא ידיעה

10.

במחלוקת זו שבין הגישות השונות, אבקש לצרף את קולי לתומכים ב"גישת ההמצאה". לשון אחר, את המועד למנין הימים להגשת ערעור או בקשת רשות ערעור, יש למנות ככלל מעת ההמצאה כדין ולא מעת הידיעה. את חשיבות הידיעה של בעל הדין שכנגד יש למצוא בתוך דיני ההמצאה שבתקנות ולא מחוצה להם. אין ממילא מקום בדרך כלל לבחון את מרכיב הידיעה בנפרד ממרכיב ההמצאה ולמנות את מנין הימים מן המועד בו בעל הדין ידע על העניין, עוד טרם הומצא לו כדין (לדין דומה במשפט ההשוואתי ראו והשוו החלטות

בית המשפט

לערעורים בצרפת מיום 3.5.2000 ומיום 7.12.1999; וכן לפרשה שנתבררה באנגליה בעניין קרוב

- Goodwin v. Swindon Borough Council , [2002] 1 W.L.R. 997 (CA); ). מהם הטעמים לגישתו זו?

11.

ראשית , לשון תקנה 402 לתקנות סדר הדין האזרחי ותקנה 35 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים, נוקבת במפורש במועד ההמצאה כמועד תחילת מניין הימים (וראו בש"א 1890/00 שלעיל , בעמ' 843). לא ניתן להתעלם מלשון מפורשת זו ויש לתת לה לדעתי, ולו כנקודת מוצא פרשנית, משקל הולם. שנית , תכלית ההמצאה היא כאמור, לבסס בין היתר ידיעה של בעל הדין. אולם דיני ההמצאה הם חלק מסדר הדין. דיני ההמצאה, כלומר הכללים הקבועים בתקנות לעניין אופן ביצוע ההמצאה, באים להגשים תכליות נוספות. בין היתר, הם באים להגשים וודאות ויעילות תוך מניעת הליכים נפרדים ומורכבים בשאלת עצם הידיעה של בעל הדין, היקף הידיעה ומועד הידיעה המדויק. סטיה מדיני ההמצאה לעבר בחינה עובדתית של ידיעת בעל הדין, עלולה לסרבל שלא לצורך את הדיון (ראו והשוו בש"א 1890/00 שלעיל , בעמ' 844 ; בש"א 3452/01 הנ"ל ) ולהקשות על ערכאת הערעור לדעת אימתי בדיוק נתקבל פסק הדין (ראו: ע"א 127/60 שלעיל , בעמ' 2189). דיני ההמצאה שבתקנות משקפים אפוא איזון שערך מחוקק המשנה בין התכלית של ידוע בעל הדין שכנגד מזה, לבין הצורך בכלי ברור, וודאי ויעיל לשם קביעה כי אכן ניתן להחזיק את בעל הדין כמי שיודע באופן מספק על ההליך. איזון זה משקף פשרה בין יעילות וודאות, לבין ידיעת בעל הדין. כדרכן של פשרות, אין פשרה זו כוללת את מלוא היתרון שבכל אחד מן האינטרסים שביסודה, כשהם עומדים בנפרד. מכאן, למשל, שיתכנו מצבים בהם בעל הדין ידע על ההליך ובכל זאת לא יתפש על-ידי הדין ככזה, שכן לא קוימה המצאה כדין. בה בעת, אם קוימה המצאה כדין, על פי כללי הפרוצדורה בנדון, אין צורך ככלל להוכיח גם כי בעל הדין אכן ידע בפועל על ההליך. זהו טיב האיזון שבנדון והפשרה המגולמת בתוך דיני ההמצאה שבתקנות, ותקנה 402 לתקנות בכלל זה. התמקדות בידיעת בעל הדין מחוץ לדיני ההמצאה, עלולה לערער את האיזון האמור בין התכליות הפנימיות שביסוד דיני ההמצאה (השוו דודי שוורץ, "תחולתו של עיקרון תום הלב בסדר-הדין האזרחי", עיוני משפט כא

295,

בעמ' 314 (1995)).

12.

שלישית , בעידן הטכנולוגי דהאידנא, הולכת וגוברת יכולתו של בעל דין לדעת אודות פסק דין שניתן בעניינו בצורות ואופנים שונים, כמו למשל על דרך של חיפוש אקראי באינטרנט, פקסימיליה או בדואר אלקטרוני, ולעיתים בדרכים נוספות, כגון דיווח עיתונאי (ראו ע"א 1773/06 אלף נ' איילת השחר (לא פורסם, 25.4.06)). תקנות סדר הדין האזרחי משקפות לעיתים שינויים טכנולוגיים אלו (ראו למשל סימנים ג1 ו- ג2 לתקנות) וקובעות כללים להמצאה כדין על פיהם. הכרה בידיעת בעל דין, שאינה עולה כדי המצאה כדין על פי התקנות והחידושים שבהן, עלולה להיות, אפוא, בעייתית מבחינה מעשית, בייחוד נוכח הקשיים היכולים להתעורר באשר לטיב הידיעה והיקפה (ראו

דברי הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ, בע"א 6092/03 בזק בינלאומי בע"מ נ' א.י.ק.ס תקשורת בע"מ , (לא פורסם, 28.10.03); דברי הרשם ב' אוקון בעניין רע"פ 3904/06

מזרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.3.01). כן ראו והשוו, Matthew R. Shreck, Preventing "You've Got a Mail" from Meaning "You've Been Served": How Service by E-Mail Does Not Meet Constitutional Procedural Due Process Requirements , 38 J. Marshall L. Rev . 1121 (2005) ). זאת ועוד: ככל שידיעתו של בעל הדין באה באקראי, ולא על פי דיני ההמצאה, לא ברור מהו אינטרס ההסתמכות שיכול ויקום לטוען לאיחור בהגשת הערעור, שכן הכיצד יכול היה הוא לדעת כי אכן ידע בעל הדין שכנגד על פסק הדין? הנה כי כן, גם מטעם זה יש יסוד לגישה המבקשת להתמקד בהמצאה כדין ולא בידיעת בעל הדין.

החריג: השתק וחוסר תום לב

13.

הכלל הוא, אפוא, לדידי,

זה המתמקד בהמצאה כדין ולא בידיעה. עם זאת, קיים חריג לכלל זה. יתכנו מצבים מיוחדים בהם ידיעת בעל דין תביא לתחילת מניין הימים, הגם שלא היתה המצאה כדין אותה העת. המ דובר באותם מצבים מיוחדים בהם תחולנה דוקטרינות שמחוץ לדיני ההמצאה שבתקנות באופן שהתוצאה בכל הקשור למניין הימים, תשתנה. כך, למשל, תקנה 402 לתקנות קובעת כאמור כי המועד ימנה מעת ההמצאה כדין, אולם בית המשפט

מוסמך לסטות מהסדר זה בהינתן תנאים מסוימים (וראו תקנה 526 לתקנות). זאת ועוד: הגם שהמועד נמנה כעקרון מעת ההמצאה כדין, יהיה לעיתים בעל דין מוש תק מלטעון לפגם שנפל בהמצאה ויראו את ידיעתו כמתחילה את מניין הימים (וראו בש"א 6171/04 שלעיל ). אף לעקרון תום הלב תחולה בהקשר זה. יש ויהיה מקום לקבוע כי בעל דין שידע על ההליך וההחלטה וטוען כי מניין הימים החל רק בעת ההמצאה יחשב כפועל שלא בתום לב, ואשר על כן יראו את מועד הידיעה שלו כמועד ממנו ימנה מניין הימים (וראו: רע"א 1415/04 שלעיל ; כן ראו בהרחבה לעניין חובת תום הלב, את בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ (לא פורסם, 15.1.07); ובש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון (טרם פורסם, 5.6.06)). אכן, המ דובר במקרים מיוחדים בהם מתקיים "דבר מה נוסף", המצדיק סטיה מן האיזון שערך מחוקק המשנה בתוך דיני ההמצאה שבתקנות, תוך נכונות להתבסס על ידיעת בעל הדין כמתחילה את מניין הימים. טיבו של "דבר מה נוסף" זה יכול להשתנות ממקרה למקרה אולם נראה כאמור כי המשותף למקרים אלו הוא התנהגות לא ראויה של בעל הדין הטוען לפגם בהמצאה, העולה כדי השתק או חוסר תום לב. "הטוען לצדק צריך שינהג בדרכי הצדק" (השופט א' רובינשטיין ברע"א 7724/04 גולקו נ' בנק דיסקונט בע"מ (לא פורסם, 4.11.04)). מועד הידיעה יחשב במצבים חריגים אלו כמועד הרלבנטי למניין הימים, ובלבד שמ דובר

בידיעה מלאה וברורה של פסק הדין או ההחלטה נשוא ההליך (וראו פסקה 6 שלעיל).

14.

אימתי יקבע כי נתקיימו אותן נסיבות מיוחדות המצדיקות סטיה מן הכלל הקבוע בתקנה 402 ולמנות את מניין הימים מעת הידיעה ולא מעת ההמצאה? מבלי לקבוע רשימה סגורה של מצבים בנדון, הרי שמספר דוגמאות שנדונו בפסיקה יכולות לשפוך אור על שאלה זו. כך, למשל, מצבים בהם בעל דין טוען כי יש למנות את המועד מעת ההמצאה של פסק הדין לידיו, שעה שהוא עצמו נקט פעולות והליכים

כבר מעת שידע על פסק הדין, או מקום בו אותו בעל דין הטוען לפגם בהמצאה יצר מצג בנדון כלפי בעל הדין שכנגד תוך שינוי לרעה של מצבו (וראו ע"א 3135/03, שלעיל,

וכן בש"ם 5417/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "שרונים" (לא פורסם, 24.1.02) (הרשם ע' שחם); ראו עוד רע"א 1656/06 גרנד אלקטריק ישראל בע"מ נ' Legrand (לא פורסם, 25.7.06) (הרשמת ש' ליבוביץ); השוו עוד לאחרונה, רע"א 10860/05 דונר נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (טרם פורסם, 26.6.07 )). דוגמא אפשרית אחרת היא מצב בו בעל דין טוען כי פסק דין מסוים לא הומצא לו כדין ומניין הימים לא החל, וזאת למרות שעברה תקופה ארוכה מאוד מאז נודע לו על פסק הדין עד כדי קביעה כי בטענה מסוג זה יש משום חוסר תום לב (וראו דברי השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 1415/07 שלעיל ). כך, בייחוד שעה שהתנהגות מעין זו של בעל דין מערימה קשיים בלתי מידתיים על בעל הדין שכנגד ועל

בית המשפט ,

"העשוי להידרש לחדש את עיסוקו בעניין ישן רק בשל תקלה פורמאלית הקשורה בהליך ההמצאה חרף העובדה שבעל הדין הנוגע בדבר ידע על אודות כתב בי-הדין העומד ביסוד ההליך" ( שם , בעמ' 445). נסיבות נוספות יכולות להיות למשל כאלו בהן המ דובר

בפגם של מה בכך בהמצאה, כמו למשל מקרה בו פסק דין הוקרא במעמד הצדדים ונמסר להם במלואו בכתב יד רק שלא הודפס עדיין (ראו והשוו בש"ם 8870/04 תירם נ' עיריית תל אביב (לא פורסם, 11.11.04); כן השוו ע"א 3836/04 שלעיל )). אין זו כאמור, רשימה סגורה של שיקולים ומצבים בהם מוצדק לסטות מ"גישת ההמצאה", לטובת "גישת הידיעה". עם זאת, המשותף להם הוא קיומן של נסיבות מיוחדות, העולות כדי חוסר תום לב והשתק בעל דין, המצדיקות סטייה מן הכלל שבכותרת ולפיו מניין הימים ימנה מעת ההמצאה ולא מעת הידיעה.

15.

ניתן, אפוא, לסכם את גישתי בנדון כדלקמן: בכל הקשור למניין הימים להגשת ערעור או בקשת רשות ערעור, לפי העניין, הכלל הוא כי מניין הימים יחל מעת ההמצאה כדין של פסק הדין או ההחלטה לידי בעל הדין היוזם את הליך הערעור. ממילא, עצם הידיעה של בעל דין אודות פסק הדין או ההחלטה נשוא הערעור קודם למועד ההמצאה כדין אינה צריכה ככלל לפעול לחובתו של אותו בעל דין. יחד עם זאת, במצבים חריגים ומיוחדים, ובעיקר מצבים העולים כדי השתק או חוסר תום לב, רשאי בית המשפט לסטות מכלל זה ולמנות את מניין הימים מעת הידיעה של בעל הדין ולא מעת ההמצאה. כך יעשה, ובלבד שאין חולק כי הייתה ידיעה בפועל של אותו בעל דין, ידיעה מלאה וברורה (וראו פסקה 6 שלעיל).

16.

יודגש, כי גישתי

זו אינה חדשה עימנו, והיא עולה מפסק דינו של המשנה לנשיא ש' לוין בבש"א 1890/00 שלעיל , בעמ' 844, עת ציין כי "בהעדר טענה של השתק, צריך הכלל להישאר כלל ה"המצאה'". עמדתו זו מקובלת, עם כל הכבוד, גם עלי, מן הטעמים שלעיל (וראו גם העמדות שהובעו בע"א 6842/00 משה ידידיה נ' סול קסט פ"ד נה(2)904 (2001) (הרשם ב' אוקון); וכן ע"א 3135/03 (הרשם ע' שחם)). ער אני לכך כי בהחלטתי בע"א 10011/04 הנאמן הציבורי נ' גורפינקל (לא פורסם, 20.1.05) ציינתי כי נוטה אני למבחן המהותי שעניינו ידיעת בעל הדין, אולם באותו מקרה הושאר על ידי העניין בצריך עיון לעת מצוא. אוסיף עוד ואציין, כי נראה מחלק לא מבוטל של פסקי דין והחלטות שניתנו, ובהן הועדפה במפורש או במשתמע "גישת הידיעה", כי למעשה לא דובר

בידיעה גרידא של אותו בעל דין אלא שהיה בנסיבות המקרה גם "דבר מה נוסף", שהיה בו בכדי לבסס השתק או חוסר תום לב. כך, למשל, בעניין רע"א 1113/97 הנ"ל קבע כאמור הנשיא א' ברק כי יש להעדיף את הידיעה על פני מועד ההמצאה. אולם, באותו המקרה דובר על מצב בו בעל הדין שטען להיעדר המצאה ידע על פסק הדין ופעל על יסודו, על דרך של בקשה להחזר ערבות שהוגשה ל בית המשפט

כמו גם בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט. בעניין שנדון בבש"א 7048/06 הנ"ל ציינה הנשיאה ד' ביניש כי "במקום בו הוכח כי בעל דין ידע על החלטה של בית משפט

הוא לא יוכל להסתתר מאחורי טענת היעדר המצאה", אולם בנסיבות המקרה שנדון שם לא דובר בידיעה גרידא אלא שאותו בעל דין פנה לבעל הדין שכנגד וביקש הסכמה להארכת מועד על יסוד הפסיקתא שעמדה לערעור. בהמשך לכך ציינה כב' הנשיאה כי "מנועים הם [המערערים, י.מ.] מלטעון כי מניין הימים לא החל משום שהפסיקתא לא הומצאה להם כדין". ברע"א 1415/04 הנ"ל קבעה השופטת א' פרוקצ'יה כי משעה שנודע לבעל דין באופן מלא על פסק דין, עליו לפעול על פי המועדים שנקבעו בתקנות גם אם לא קוימה המצאה כדין. עם זאת, דובר בנסיבות המקרה שנדון שם בבעל דין שהגיש בקשה לביטול פסק דין ארבע שנים לאחר שנודע לו על קיום פסק הדין כנגדו, ונקבע על כן כי טענתו למניין המועדים מעת ההמצאה עולה כדי חוסר תום לב ( שם , בעמ' 445) . בעניין רע"א 7724/04 הנ"ל , ציין השופט א' רובינשטיין כי כאשר הידיעה מוצקה וברורה אין להלום הסתתרות מאחורי אי ההמצאה, אולם בנסיבות המקרה שנדון דובר בין היתר בבעל דין שהעלים מידע מבקשותיו שבנדון והשתהה זמן רב בפעולה למרות שידע על ההחלטה בעניינו (וראו עוד רע"א 7768/04 שלבי נ' זועבי (לא פורסם, 11.10.04)). נראה, כי גם בנתון זה יש כדי לחזק את המסקנה לפיה ניתן ליישב, ולו באופן מעשי, בין הגישות השונות לנדון, וזאת על דרך של ראיית "גישת ההמצאה" ככלל, ואת "גישת הידיעה" כחריג לה המותנה לרוב בקיום נסיבות שעיקרן השתק או חוסר תום לב.

מן הכלל אל הפרט

רע"א 11286/05

17.

מוכן אני להניח כי פסק הדין נשוא ההליך הומצא כדין למבקש, כפי טענתו, רק ביום 9.11.05. ככלל, היה אפוא מקום למנות את המועד להגשת בקשת רשות הערעור ממועד זה. עם זאת, מקובל עלי כי בנסיבות המקרה נתקיימו אותן נסיבות מיוחדות המצדיקות בחינת ידיעתו של המבקש על פסק הדין עוד קודם לכן, והשתק טענתו לפגם בהמצאה בנדון. אכן, גם אם אניח כי נפלו פגמים בהמצאה לעניין ההדבקה על דלת הבית כמו גם המסירה של פסק הדין לעורך דינו דאז – שכפי הנטען אינו מייצגו עוד, הרי שלא מצאתי לקבל את טענת המבקש לפיה שעה שהגיש את בקשותיו לעיכוב ביצוע ולפטור מערבון לא ידע על פסק הדין שניתן בעניינו. הגם שהמבקש לא מציין במפורש בבקשות שהגיש כי הוא יודע על פסק הדין, קשה ליישב את טענתו זו עם הבקשות השונות שהגיש אם בשל תוכנן ואם בשל מהותן. במצב דברים זה, ועל פי החומר שלפני, ידע המבקש על פסק הדין כבר במועד זה (20.9.05 לעניין הבקשה לעיכוב הביצוע, שהוגשה על ידי בא כוחו בצירוף תצהיר של המבקש עצמו וכן 16.10.05 לעניין הבקשה לפטור מערבון). אמת, כאמור לעיל אין ברגיל בעצם הידיעה בכדי לשנות מן הכלל לפיו מועד ההמצאה הוא המועד ממנו יחל מניין הימים. עם זאת, שונה המצב בנסיבות בהן המבקש טוען לאי המצאה כדין ובה בעת פעל על פי פסק הדין והגיש הליכים שונים לבית המשפט. במצב דברים זה, ניתן לקבוע כי מתקיים השתק של טענתו לפגם בהמצאה וממילא יש למנות את המועד למן הידיעה. יש אפוא לקבל את הבקשה למחיקת הערעור על הסף, וזאת בשל איחור בהגשתו. עם זאת, ובשים לב למהות העניין, מועד הגשת בקשת המחיקה על ידי המשיב והזמן שחלף בטיפול בתיק זה, יוכל המבקש להגיש בקשה להארכת המועד בתוך 10 ימים מעת המצאת החלטתי זו, שתידון לגופה. ימי הפגרה יבואו במניין הימים.

עע"ם 1604/07

18.

במקרה זה הומצא פסק הדין נשוא הערעור למערערת רק ביום 21.2.07. משכך, לא איחרה בהגשת ערעור זה ואין עילה למחיקתו על הסף בלא צורך להיזקק לבקשה החלופית להארכת המועד. נכון הדבר, כי אין חולק כי המערערת ידעה על פסק הדין עוד קודם למועד ההמצאה כדין (כבר ביום 14.1.07) אולם אין ידיעה זו מקימה בנסיבות המקרה השתק טענותיה לעניין אי המצאה כדין במועד זה או התנהגות חסרת תם לב, ביחוד בשים לב לאופן האקראי בו נודע לה על פסק הדין; לכך שלא פעלה על פיו; לחלוף מספר בודד של ימים עד להמצאה כדין ולעובדה כי המשיבים ידעו על הכוונה לערער וממילא לא הסתמכו על האיחור הנטען. הבקשה למחיקה על הסף נדחית אפוא.

19.

התוצאה היא כי דין הבקשה למחיקה על הסף ברע"א 11286/05 להתקבל, בכפוף לאמור בפסקה 17 שלעיל לעניין הבקשה להארכת המועד, ודין הבקשה למחיקה על הסף בעע"ם 1604/07 להדחות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.